对刑法三百三十六条第一款非法行医罪犯罪主体解读
非法行医罪的认定及司法解释
非法行医致人死亡如何处理 _非法行医罪的认定及司法解释一、非法行医致死重刑的困境纵观域外规定，该罪的法定刑相对较低。
例如，日本刑法第211 条规定：“懈怠业务上必要的注意，因而致人死伤的，处5 年以下惩役、监禁或者50 万元以下罚金。
”俄罗斯联邦刑法第235 条规定：“从事私人医疗业务或私人制药活动的人员，如果没有从事所选择的该种活动的执照并过失损害他人健康的，处数额为12万卢布以下或被判刑人1 年以下的工资或其他收入的罚金; 或处3 年以下的限制自由，或处3 年以下的剥夺自由; 上述行为过失致人死亡的，处5年以下的限制自由;或处5年以下的剥夺自由。
”匈牙利刑法第171 条规定了职业活动中的侵害人身罪，该条规定：“任何人违反其职业规定，如果造成致人死亡后果的，处1 至5 年监禁”。
荷兰刑法典第21 章规定了过失致人死亡或重伤罪，其第307条规定：“因过失或疏忽致使他人死亡的，处9 个月以下监禁或拘役，或处四级罚金”，第309 条规定：“若以公务身份或职业资格实施本章规定的重罪，法官可将其监禁刑加重三分之一”。
该条涵盖了非法行医致人死亡的情形。
1988年韩国刑法第268条规定：“因业务上的过失或者重大过失致他人死伤的，处五年以下徒刑或者两百万元以下罚金。
”上述各国的规定是基于行为人业务上的过失而致人死伤的规定，当行为人非法行医致人死伤时，多以业务上过失致死伤罪论处。
德国、意大利、瑞士的刑法中没有关于业务上过失致死伤罪的特别规定，对于这种情形以过失杀人罪或过失伤害罪论处。
如果刑罚不以罪过作为适用的限度，仅以对社会成员的威慑，对犯罪人的隔离或最适当的再社会化为追求目标，无疑就是将刑罚变成了一种实现某种预防性刑事政策的随机的工具” ; “在根据行为以及行为人具体情况不需要判处刑罚时，不得以报应为由判处不必要的刑罚，在需要判处刑罚时，不能以预防犯罪为由判处超出报应程度的刑罚”。
此外，在司法实践中，通过对非法行医致死案判处重刑预防非法行医的效果不佳。
非法行医涉及相关法律规定
《刑法》第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释为保障公民身体健康和生命安全，依法惩处非法行医犯罪，根据刑法的有关规定，现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。
第三条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
第四条实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。
第五条本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。
卫生监督协管(非法行医和非法采供血信息报告)
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非法采供血的概念
什么是非法采供血？ 是指未经国家主管部门批准或者超过批准的业务
范围，采集、供应血液的行为。
《中华人民共和国刑法》第三百三十四条第一款 非法 采集、供应血液或者制作、供应血液制品，不符合国 家规定的标准，足以危害人体健康的，处五年以下有 期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危 害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造 成特别严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒 刑，并处罚金或者没收财产。
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非法采供血的危害
1、使用不符合国家规定的药品、诊断试剂、卫生器械 ，重复使用一次性采血器材采集血液，或者采集、供应 的血液含有艾滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型肝炎病毒 、梅毒螺旋体等病原微生物，造成献血者、供血浆者、 受血者感染艾滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型肝炎病毒 、梅毒螺旋体或者其他经血液传播的等病原微生物的。
3、哨点监测：指承担非法行医哨点监测任务的基 层卫生组织，利用其专业性和便利性，通过患者就诊 情况，发现、收集非法行医和非法采供血信息。
4、聘请打非卫生监督员：通过聘请一批热爱社会 公益事业的市民为打击非法行医和非法采供血工作义 务监督员，提供非法行医的信息拓宽打非信息渠道。
5、举报投诉：卫生监督机构通过向社会公布举报 投诉电话，市民或者患者主动举报投诉非法行医和非 法采供血信息。
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谢谢大家!
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各类非法行医：如黑诊所、无证牙科摊、免费义诊、神医包治百病等
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非法行医存在的危害性
1、延误诊断加重患者病情。从事非法行医的人员大多无 合法行医资格，也没有相关医学知识，容易造成误诊、 漏诊，导致患者病情加重、甚至危及生命，严重影响人 民群众的身份健康和生命安全；甚至引发群体性上访事 件，严重影响社会安定与和谐。 2、消毒不规范造成感染。一些黑诊所就医环境恶劣，不 具备消毒设施和条件，操作规程不符合规范，非法开展 美容手术、人流手术，极易造成感染。 3、滥用抗生素或激素。大量使用抗生素，或滥用抗生素， 导致患者产生耐药性，给身体造成很多副作用。
非法行医非法采供血信息报告部分
第八章非法行医非法采供血信息报告部分第一节相关法律法规及制度⏹一、相关法律法规⏹(一)《中华人民共和国刑法》⏹第三百三十六条第一款未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
⏹第三百三十四条第一款非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品，不符合国家规定的标准，足以危害人体健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成特别严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
⏹（二）《中华人民共和国执业医师法》⏹第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
⏹（三）《中华人民共和国献血法》⏹第十八条非法采集血液的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得，可以并处十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：⏹（一）非法采集血液的；⏹（二）血站、医疗机构出售无偿献血的血液的；⏹（三）非法组织他人出卖血液的。
⏹（四）最高人民法院司法解释⏹ 1.《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2008】5号)⏹第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：⏹（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；⏹（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；⏹（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；⏹（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
非法行医的认定与处置讲诉
国家中药局及卫计委批复
二、非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、 瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中 药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性 的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用； 不得给服务对象口服不符合《既是食品又是药品的物 品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中 药饮片或者《保健食品禁用物品名单》规定禁用的中 药饮片。 对违反规定的行为，应当按照《执业医师法》、 《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理。涉 嫌犯罪的，依法移送司法机关。
关于对“非法行医”案件的追诉标准问题
(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一 般功能障碍的; 第一项是关于造成就诊人轻度残疾、器官组织损 伤导致一般功能障碍的情形，这是从非法行医造成的 严重后果考虑的。该项参照的是国务院医疗事故处理 条例的规定，相当于三级医疗事故。判断标准依照卫 生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，三级医疗 事故分为甲、乙、丙、丁、戊五个等级，共135种情 形。
高危孕妇应当在医疗、保健机构住院分娩。
高院司法解释
第二条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第 三百三十六条第一款规定的“情节严重”： (一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一 般功能障碍的; (二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流 行危险的; (三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫 生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的; (四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后， 再次非法行医的; (五)其他情节严重的情形。
关于对“非法行医”案件的追诉标准问题
(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后， 再次非法行医的;
第四项是非法行医被行政处罚两次以后再次非法行医的情 形。该项规定的争议较大，一种意见认为，不能因为第三次违 法就上升为刑事处罚，这有重复评价的嫌疑；另一种意见认为， 非法行医屡教不改的社会危害性较大，屡禁不止是非法行医现 象蔓延的根源，有必要对这种情形加以规定。考虑到非法行医 行为人在两次被行政处罚以后，明知非法行医的行为扰乱了国 家对医疗服务市场和医务人员的管理秩序，仍然无视人民群众 的生命权、健康权，为了利益的驱动再次非法行医的，说明其 主观恶性很大，社会危害性也大，这种行为应当视为“情节严 重”。
对非法行医罪主体的探讨
但在实践 中仍存在一定的问题 ，本文将对此进行粗 浅 的探讨 。
动。凡具有执业医师资格的人 ，除法律规定的特殊
情形 外 ，只 要 向所 在 地县级 以上人 民政府 卫 生行政 部 门提 出注册 申请 ，受 理 申请 的卫生 行政 部 门应 当 自收到 申请之 １起 三 十 日内准予 注册 并发 给 由国务 ３
逝’ 江
医堂 ２ １ ０ ０年第 ２ ２卷第 ７期
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对 非 法 行 医 罪 主 体 的探 讨
胡红俊
中图分类号 ：Ｒ１ ９—０ ９ １ 文献标识码 ：Ｂ 文章编号 ：１０ ０ ３ ２ １ ０７— ９ １（０ ０）０ ７—０６ ０ ０ ３— ３
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其中，明确地指出了 “ 未取得 医生执业资格 的 人”从事医疗活动即为非法行 医罪的主体 ， 非法行 医的行为只要达到情节严重这一标准即可构成犯罪 ，
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浙江预 防医学 ２ １ ００年第 ２ ２卷第 ７期
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就是行 为 违反 了 国家有 关禁 止 未取得 医生执业 资 格 的人从 事 医疗业 务 的一 系列 医疗 卫生 制 度 ，那么 如 何 理解 非 法 行 医之 “ ” 是 行 政 规 范 还 是 刑 事 规 法 范 。非 法 行 医罪 通 过 对 犯 罪 主 体 “ 取 得 医 生 执 未 业 资 格 的 人 ” 的 界 定 ，来 划 定 犯 罪 圈 ，将 主体 界 定 权掌 握 在 刑 法 之 中 ，行 政 法 律 所 能界 定 的 只 是 “ 资格 ” 的具 体 范 围和 “ 医 ” 的规 范 。从 刑 法 的 行 角 度观 审 ，行政 法 律授 予资 格 时刑法 应 以从 宽 的原
关于张某涉嫌非法行医罪的法律意见书
关于张某涉嫌非法行医罪的法律意见书宿松县人民检察院：安徽皖松律师事务所接受张某的委托，特指派我担任其涉嫌非法行医罪审查起诉阶段的辩护人。
辩护人审阅了与案件相关的材料，听取了张某的意见，在综合分析全案的基础上，特依法向贵院提出书面法律意见书。
辩护人认为，张某不构成非法行医罪，依法应当决定不起诉，具体理由如下：一、张某的行为不符合非法行医罪中犯罪主体的构成要件，且明显存在证据不足。
1、我国刑法第三百三十六条第一款规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。
2008年《最高人民法院关于审理非法行医案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对“未取得医生执业资格的人非法行医”进行了解释，涉及本案的的款项为该条第四项“未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的”，而张某已于1998年11月30日取得了乡村中医士证书，根据该解释规定的精神，对于已取得乡村医生执业资格的，只有当医生执业资格被吊销期间从事医疗活动的，才属于非法行医，但张某的乡村医生执业资格既未被吊销，也未进行注销，且未受到过行政处罚，不符合该款解释的规定。
2、公安机关认定，张某乡村医生职业证书已过期，说明其已不具备乡村医生资格，相应的依据是《乡村医生从业管理条例》第十六条规定的乡村医生执业证书有效期为5年，但公安机关未全面理解该条例的其他规定，对于乡村医生执业证书有效期满后，需要执业再注册，国家卫生计生委关于执业再注册的相关文件和通知，执业再注册的意思是“再次进行换证”，且该条例中对不予以再注册的规定，是由发证部门收回，但并未规定未再注册的，不得在自己开办的个体诊所执业。
公安机关机械套用宿松县卫生局松卫[2014]3号文件，由此认定张某不能从事医疗活动，明显违法。
一方面，宿松县卫生局并非司法部门，不能作出直接适用《最高人民法院关于审理非法行医案件具体应用法律若干问题的解释》的规定而认定张某属于非法行医的文件，其应当说明张某执业的相关备案的事实，该文件属于自己单方主观认定。
非法行医涉及相关法律规定有哪些
非法行医涉及相关法律规定有哪些未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
生活中，很多人没有医生职业资格证却擅自开设诊所为他人看病，殊不知这种行为是非法行医，一旦造成严重后果，就会以非法行医罪定罪处罚，这在我国法律是有明确规定的。
下面，小编将为大家介绍非法行医的相关法律规定，供大家阅读。
非法行医的法律规定《刑法》第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为保障公民身体健康和生命安全，依法惩处非法行医犯罪，根据刑法的有关规定，现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的;(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;(五)其他情节严重的情形。
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对非法行医罪犯罪主体的解读
杨红军*
刑法三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
”对此，最高人民法院也出台了《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第一条规定具有下列情形之一的，应认定为刑法三百三十六条第一款规定的未取得医生职业资格的人非法行医：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
”对照刑法三百三十六条第一款规定和解释第一条规定，笔者发现：刑法三百三十六条第一款规定的非法行医罪的犯罪主体认定与解释中的主体认定标准有不妥之处。
一、刑法三百三十六条第一款规定的非法行医罪的犯罪主体是“未取得医生执业资格的人”，解释规定“未取得或者以非法手段取得医师资格的人从事医疗活动的”这一情形，就应认定为是非法行医罪的犯罪主体。
笔者认为，“医师资格”和“医生执业资格”是不同的。
理由是：医生是一种职业，而医师只是医生这种职业中的一种。
医生的外延明显大于医师。
根据有关规定，医生可以分为主任医师、副主任医师、主治医师、医师、医士；医师资格应当是指通过医学教育获得国家承认的具备了一定的医疗理论与实践资格的人，该资格的取得表明他只是具备了一种能力。
按照解释的规定，“未取得医生执业资格的人”已经合法的取得了医师资格从事医疗活动，造成他人身体伤害或者死亡后果的，是不是就不在非法行医罪的犯罪主体之列？医生执业资格是指具备了一定的医疗理论与实践，通过医学教育获得了医师资格证书以后，又经有关部门登记注册，获得执业许可证而从事医疗活动的人。
执业许可表明了国家对具备医疗水平人员从事医疗活动的准入制度。
所以，该解释有明显的把“未取得医生执业资格的人”，已经合法的取得了医师资格从事医疗活动，造成他人身体伤害或者死亡后果的行为，排除在非法行医罪犯罪主体之外之嫌。
二、“未取得医生执业资格的人”有“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”情形的，是非法行医罪的主体。
那么，取得了医生执业资格的人如果未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构，能不能认定为非法行医罪的犯罪主体呢？个人取得《医疗机构执业许可证》，开办医疗机构，根据《医疗机构管理条例》，开办医疗机构的条件中，并没有就开办医疗机构的人员作出限制性规定。
也可以认为，无论你是否是“取得医生执业资格的人”，只要符合开办医疗机构的条件，都可以开办医疗机构。
既不排除“未取得医生执业资格的人”，也不排除“取得医生执业资格的人”。
可见“取得医生执业资格的人”，未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构，构成犯罪的，刑法三百三十六条第一款规定也不能把此种情形包括在内。
可见，该解释还是有漏洞的。
基于以上认识，笔者认为，刑法三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
”是没有问题的，而是解释在一定程度上缩小了对犯罪主体的认定范围，应当予以纠正。
[编辑:张雅]
*陕西省华县人民检察院。