保险精品合同订约过程中的说明义务之文献综述

保险合同订约过程中的说明义务之文献综述

摘要：

本文研究的主题是保险合同订约过程中说明义务的履行。文章通过比较分析的方法，研究国内外保险合同订约说明义务的发展和沿革，通过分析我国现状，揭示出当下保险合同订立时保险人履行说明义务中存在主要问题，并借鉴其他国家相关规定，为我国保险合同订约过程中说明义务履行的完善提出若干建议，希望能为我国保险法事业的发展尽自己的一份力。

关键词：保险法保险合同说明义务

[正文]

1前言

我国的保险消费者对保险行业的评价不高，其中一个重要原因就是保险销售人员在销售保险过程中往往采取夸大保险责任或者不说明保险合同免责条款等方式诱使投保人订立保险合同。虽然我国《保险法》已明确规定保险人在保险合同缔结过程中负有说明义务，但所谓“说明”或“明确说明”的标准并不清晰，缺乏可操作性。这一立法及后续修订并未杜绝保险销售中的销售误导现象，实践中，销售误导行为甚至呈愈演愈烈之势，保险业面临着严重的诚信危机。以中国保监会通报为例，2014年第一季度在有关寿险公司涉及欺诈误导的有约400个，占寿险公司投诉总暈的43.96%。参考域外保险法中有关保险人说明义务的立法实践和可能趋势，不断完善我国保险法有关保险人保险合同说明义务的规定将有利于切实保护投保人利益，发挥保险在人民群众生活中的正确功用，赢得保险业的国际竞争。

2主体

2.1历史发展

A.国外

a.英美法系

保险制度起源于英国的海上保险法，依据保险判例和交易惯例编制而成。在1906 年的英国《海上保险法》第18条中规定，保险人负有将所有重要事项公开的义务。曼斯菲尔德大法官在 1776 年“Carter v.Beohm”一案中指出“诚信义务对被保险人和保险人均有约束力，诚信义务禁止任何一方隐瞒其单方面所知道的信息，如果保险人隐瞒重要信息，

被保险人同样得解除或撤销保险合同。”但英国保险法并没有将保险人履行说明义务正式列入法条之中。20世纪70年代初，美国的保险判例法开始倡导优先保护保险消费者权益的法益思潮，发端并兴起了“满足被保险人合理期待”的学说，即“法院重视并尊重被保险人以及受益人对保险合同条款的客观合理期待，即使保单中严格的条款术语也不支持这些期待。”此即合理期待原则的体现。随着科学技术的进步，保险业也随之发展成熟，保险人承保技术得以飞速提高。大部分险种的保单和保险条款逐步规范化和标准化，这在很大程度上减少了订约风险和成本。在保险业水平整体提高的大环境下，陆上保险业开始发展，财产保险、人身保险的品种开始分化独立。与海上保险合同的投保人不同的是，陆上保险的投保人对保险人一方的信息获知能力较弱，对保险合同中格式条款的真实意思及法律后果更是难以准确把握，在订立合同时处于弱势地位。由于保险人在保险合同中对合同条款及其相关情况做不实说明而引发的保险合同纠纷越来越多，保险人说明义务的履行逐渐开始受到重视。加强对投保人保护的同时，指导保险人的业务完善，以平衡双方当事人的利益，这成为英美法系国家保险法的发展趋势，自此专门用于保护投保人的规定开始出现。20世纪90年代，保险人说明义务以及其他被保险人利益的规制在英国以判例的形式被确认。

b.大陆法系

在规制保险合同中保险人的说明义务方面，大陆法系国家也有其自身特点。德国保险法规定，任何保险合同在成立之前，保险机构必须向客户提供充足的信息，其中包括保险基本条款、保险赔偿的前提、应付保费数额以及终止保单的权利等。对于人身意外险和寿险，保险机构还应当对分享盈利的计算基础、退保金额、保单改为趸缴后的合同条件以及税务联系等情况加以说明。此外，如果保险机构在保险合同期间对保单所作的任何修改，都必须及时通知被保险人。作为德国合同法理论的精髓之一的缔约过失责任也是保险人违反说明义务情况下应当承担的责任。日本法上保险人说明义务的法律规制见于消费者契约法、金融商品销售法和保险业法中。日本法上保险人的说明义务制度以保险人对保险契约重要事项的说明及其违反该说明义务的法律后果为核心进行构造，并有保险人消极说明义务和积极说明义务之区分。日本法上保险人说明义务的制度设计对我国保险法上保险人说明义务规制模式的完善具有借鉴意义。

A.国内

a.台湾地区

我国台湾地区保险法没有将保险人的说明义务以条文的方式列入保险法典。为了保护保险消费者的利益，维护交易公平，台湾保险监管机构又先后颁布了《台财钱第18890号行政释令》、《台财钱字第17183号行政释令》、《保险业务员管理规则》、《投资型保

险资讯揭露应遵循之事项》、《投资型保险投资管理办法》等若干法律制度，直接规定保险人在保险招揽时应尽说明义务，并做了详细规定。

a.大陆地区

在我国，保险人订约说明义务的规制也随着保险业的发展经历了一个由稚嫩走向成熟的过程。在保险业发展初期，我国积极借鉴国外的先进立法规则，对保险人的说明义务作了相应的规定。但此时保险法中规定的‘告知’不是指法定告知义务，而是保险人在合同签约前进行的必要宣传、解释、询问工作，与投保人的告知义务的法律后果是截然不同的。但据此规定可看出我国保险法已初现说明义务的雏形。在1995年6月第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上，在全国人大法律委员会提交的《保险法》的草案中，第一次出现了“保险人说明义务”用语，并在此后公布的1995年《中华人民共和国保险法》第17条中做出规定。2000年1月24日最高人民法院的《关于对保险法第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》中明确解释了我国保险法中的“明确说明”的含义。2009年2月28日颁布的“新保险法”中进一步完善了保险人订约说明义务制度。

2.2现状分析

A.国内

a.说明义务的主体

保险合同的主体指保险合同的参加者，是保险合同权利的享有者和义务的承担者。保险合同的主体分为基本当事人和关系人。其中保险合同的基本当事人是指保险人和投保人，保险合同的关系人是指被保险人和受益人。保险合同的订立和履行需要借助于保险辅助人或保险中介人。他们虽然不是保险合同的主体，但是在保险合同的订立过程中发挥着重要的辅助作用。根据我国《保险法》第17条可知，保险人是当然的说明义务人。由于在保险实务中，日常的保险邀约都是保险代理人向不特定的社会公众发布的，投保人的保险起意及相关的保险知识等信息也是从代理人处获得的，因此，保险代理人是说明义务的实际履行人，是说明义务的履行过程中的重要执行者。

b.说明义务的范围

我国新修订通过的《保险法》以保护投保人、被保险人和受益人的合法权益为立法宗旨，对保险人说明义务作了加重的规定。新《保险法》第17条不仅增订了保险人格式条款(保险条款)订约时提示义务和内容说明义务，而且增订了保险合同中免除保险人责任条款的提示和明确说明义务。原保险法中的保险人明确说明的范围是责任免除条款，新保险法则修改为免除保险人责任的条款，免除保险人责任的条款不仅包括责任免除条款，而且包

括投保人违反义务可致保险人免除保险责任的法律效果等条款，以及限制保险人责任的条款，保险人明确说明的范围显然与原《保险法》相比有所扩张。对保险合同责任免除条款概念理解过于狭隘。当下还存在一个问题是：多数人认为责任免除条款就是除外责任条款，而没有认识到其实责任免除条款概念更广泛些。例如限制保险人责任的免赔额(率)条款和投保人义务也属于责任免除条款的一部分。这种偏狭的概念理解会导致实践中对投保人明确说明的内容不够全面。一旦保险事故发生，许多保险人因投保人违反其所定义务而拒赔，或对损失采取免赔的做法是很难得到投保人的认同和法院支持的。笔者认为：保险人没有必要也不可能事无巨细地对任何条款都加以说明，保险法意义上的说明内容应当限于：影响投保人决定投保与否的差异性条款以及影响投保人合法权益的其它条款，例如保险合同生效的时间与条件、免除保险人责任条款、保险人的合同解除权、保险索赔的先决条件等。

c. 说明义务的方式及举证

我国《保险法》第 17 条规定了保险人说明的方式，既可采用书面说明，又可采用口头说明。但在实践中口头说明常常难以取证，保险人是否履行了说明义务的争论必须依靠证据来解决，此举证义务应归于保险人。从证据角度考虑，在订立保险合同时，保险人将已经印好的有关免除保险人责任条款的书面说明交由投保人阅读，及时向投保人做出说明，并就此说明作有效的记载。实践中，保险人可以就每一险种拟制一份说明书作为投保单的附件，再辅以必要的口头解释，并在说明书上签字。这样可以使投保人清楚地了解合同条款的含义，减少争议。然而在司法实务中对保险人说明义务履行方式的要求过于苛刻，即使有投保人的签名，也并不必然获得法院的认定。当然，若投保人能证明保险人说明书的设计有重大遗漏或不真实信息，或着能够证明保险人在说明时有欺诈等行为，即使说明书上有投保人的签名，也不能认定保险人已经履行了说明义务。按照新《保险法》的规定，今后保险人应当履行附格式条款的义务，如何减少保险人的成本负担，同时又符合法律的规定，值得研究。于2009年10月1日起实施的《关于执行〈人身保险新型产品信息披露管理办法〉有关事项的通知》规定：保险公司向投保人提供投资连结保险、万能保险的保单状态报告和分红保险的红利通知书时，可以采以向投保人寄送纸质信函的方式提供。经投保人同意，也可以以电子邮件等非纸质方式提供。笔者认为比较合理的做让是根据科学技术的进步，将口头形式与书面形式相结合，并以书面形式为主，以录音、影像等持久媒介为辅，以便保险人或投保人在就保险合同条款发生争议时，以有力的证据完整还原销售场景。

对于举证责任，如果投保人在签订保险合同时只在保险单中签字但称其未收到保险格式条款，不清楚具体条款内容的，应由保险人负举证责任。如果保险人不能证明其在订约时已经将格式条款实际交付给投保人，则认定其未尽说明义务。

d.说明义务的履行时间

关于说明义务的履行时间，各国立法并未明确规定。我国《保险法》在第 17 条种关于保险人履行说明义务时间的规定，则较为清晰。说明义务的履行应于保险合同订立时进行。保险人在合同订立阶段履行说明义务，并有四个重要的时间点：一是保险人或其代理人向潜在的投保人发出邀约时，在此时间点，保险人主要是对保险的功能、种类、普通条款予以说明，起到普及保险知识，吸引潜在投保人投保；二是投保人填写投保单时；三是保险人签发正式保单时；四是保险合同正式生效时。在之后的这几个时间点，保险人着重对具体的保险条款向投保人说明，其中重点是对保险责任、保险金额、保险费、赔偿或给付办法、免除保险人责任条款以及违约的处理等向投保人作出说明。

由于保险合同不是即时完成合同，合同生效后，可能由于一方或双方的原因变更保险合同，因此，若发生下列情况时，保险人也应当履行说明义务：一是复效时。保险合同复效本质上仍属于原合同的继续，但在保险实务中，保险人要求投保人履行如实告知义务，并且规定合同重新生效的期限，基于对等原则的考虑，保险人也应重新履行说明义务。二是续约时。在保险合同届满后，当事人为使原保险合同继续有效而约定延长保险期间的，其本质上与原合同分属两个合同，所以保险人应负说明义务。但是若该合同的续约是基于双方当事人在原合同基础上订有“自动续约条款”而产生的，保险人不要求投保人再履行告知义务的，相应地保险人也无须再履行说明义务。此外，若合同内容没有“自动续约条款”，而以期间届满时或届满前以订约方式延长该合同的效力时也是如此。只有在原合同因期间届满而丧失效力后，投保人以原合同内容续约时，就属于订立新合同，保险人有重新的说明义务。三是合同内容变更时。就形式上而言，保险关系依双方当事人的同意而改变时，若改变的内容对投保人决定是否投保有实质影响，如增加保险费或延长保险的观察期等，应视为新合同的订立，保险人负有重新说明的义务。

e.说明义务的履行标准

关于保险人明确说明义务的判断标准，在新保险法之前，最高人民法院和保险监督管理部门曾先后有三种意见，从这些意见上看，两部门分别采用“形式判断”和“实质判断”，意见并不统一。中国人民银行对于说明义务采取的是“形式判断”标准，即只要条款被印刷出来，投保人签字即履行了说明义务。最高人民法院的态度则不明确。最高人民法院研究室的批复以及司法解释征求意见稿第8条关于“说明义务”的规定采取的是“实质判断”标准，但是司法解释征求意见稿第11条关于“明确说明义务”的规定，又放弃了“实质判断”标准，而采取“形式标准”，仅对保险人明确说明义务的方式进行规定。即便同样采取的“形式判断”标准，中国人民银行认为，保险人只要满足了印刷的形式性要求即可，而最高人民法院则认为，保险人在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款

作出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人作出解释。

f.违反说明义务的法律效果

我国新《保险法》只规定了保险人负有说明义务，但未对保险合同的条款加以区分，只要违反了免除保险人责任条款的说明义务，就将此类条款归为“不产生效力”，这在司法实践中容易产生许多弊端。在保险司法实务中，应当对保险条款加以区分，对违反各类条款说明义务的法律后果区别对待。

对于违反普通保险条款说明义务的，由于保险人的说明义务属于先合同义务，因此，保险人违反此种义务应承担缔约过失责任。在保险实务中，一般不会发生由于保险人未履行普通条款说明义务而致使投保人受损的情况，也不会发生所谓的“信赖利益”的损失。

对于违反法定免责条款说明义务的，新《保险法》第 17 条规定为“该条款不产生法律效力”。笔者认为，如果依此规定，势必将导致这类条款因保险人未履行明确说明义务而归于无效，实际上，投保人可以通过其他途径来保护自己的权利，而没有必要将保险人违反免责条款说明义务的后果一概归为“不产生法律效力”。为了做到既不损害投保人利益，又能对保险人进行相应的惩戒，维护各方主体利益平衡，可以规定，在保险事故发生前，保险人未对法定免责条款履行说明义务，投保人于是以重大误解为由要求解除保险合同的，保险人应当无条件退还保费，但不必支付保险金。

对于违反自定免责条款说明义务的，笔者认为从实现保险目的和保护保险相对人权益的角度出发，在保险人未履行对自定免责条款的说明义务时，投保人可以权衡选择对自己最有利的方式，从而选择行使合同解除权或者宣布免除保险人责任条款无效而保险合同继续有效，使保险人继续承担保险责任。

B.国外

a.德国

(1)《德国民法典》中规定了订立一般交易条款严格的提示义务，这种提示义务也适用于保险条款的订立；(2)《德国保险合同法》规定的保险人的建议义务和信息提供义务；

(3)《德国保险合同法》规定的保险人应就投保人违反法律义务的法律后果向投保人予以说明。

b.法国

法国保险契约法中的订入规制，是以人身保险、保险互助契约撤销权、契约缔结后与解约返还金相关的信息提供义务为中心的。该国还在2003年8月1日修改的《责任保险契约法》中要求保险人承担提供保险契约内容的信息义务和缔约前的信息提供义务。

c.日本

日本法上保险人说明义务的法律规制见于消费者契约法、金融商品销售法和保险业法中。日本法上保险人的说明义务制度以保险人对保险契约重要事项的说明及其违反该说明义务的法律后果为核心进行构造，并有保险人消极说明义务和积极说明义务之区分。

d.美国

对于保险人的说明义务，美国大多数州法院认为，如果保单文意清楚、通俗易懂且无歧义，可免除保险人的说明义务。但该原则受如下因素制约：(1)合理期待原则，该原则有可能在事实上给保险人施加了讲解义务，要求他们向被保险人解；(2)在机动车保险中，对于法律没有强制规定、驾驶员可以自行选择的保障内容，法官通常会要求保险人向被保险人讲解这些选项的内容;如果保险人没有这样做，就需要承担责任，需要对这些可选的附加险进行赔付，哪怕驾驶员在购买保单时并没有加选附加险；(3)规范保险代理人和经纪人行为。通常而言，保险代理人应当在合理范围内按照行业标准向消费者提供专业服务，包括向消费者解释保险产品、帮助其选择适合险种，因而在某种程度上，是赋予了保险代理人一定的讲解义务。

2.3趋势分析

由于保险交易消费化特征突出，保险人与投保人之间交易能力相差甚远，投保人对保险条款的理解主要依赖保险人提供的说明。加之保险人利用保险条款进行推诿欺诈的客观事实已经造成了公众对保险事业的信任危机。在此情形下，保险人订约说明义务的完善，可以使处于弱势地位的投保人在缔结保险合同时降低信息收集和注意的风险，相应地提高保险人订约信息的收集与交流注意义务，所以完善保险人订约说明义务成为一种必然选择和必然趋势。笔者认为可以从以下几点进行完善。

a.确立投保人冷静观察期制度

冷静观察期制度是对格式条款进行规制的一项重要制度，即在合同订立过程中存在强制持续程序，法律规定对这些强制条款效力的确定需要经过一段时间，强令格式条款的相对方在此之前对交易条件加以认真权衡。其目的在于，给予格式条款相对方以合理的时间，使其充分了解格式条款的内容，避免过早被合同约束。冷静观察期制度是法律赋予相对方的权利，至于相对方是否阅读了该条款，是否理解该条款，则在所不问。如果确立冷静观

察期制度，新《保险法》第 17 条中的当然无效规定就应当修改为效力待定，其效力由投保人是否行使解除权来确定。如果投保人未行使解除权，即使保险人未履行保险合同条款的说明义务，该需要说明的条款仍然有效。

b.区分“法定免责”与“自定免责”条款

我国新《保险法》应明确规定违反说明义务的法律后果，单用一句“该条款不产生效力”不足以概括保险人的责任，保险实务中也难以操作。因此应将保险人未明确说明的是法定免责条款还是自定免责条款加以区分，再课以相应的法律责任，而不能一概而论。不区分“法定免责”与“自定免责”条款，无益于实现保险法合理与公正的目的。

c. 立法确定保险人关于保险合同购买的建议义务

《德国保险合同法》第6条的规定为我们提供了参考。该条规定，投保人如对保险合同产生疑惑，保险人则应询问投保人的投保意愿和请求，并根据将要支付的保费针对某项特定保险合同做出建议，详细说明理由，推荐合理的保险合同，合同订立之前，应为投保人提供书面建议并详述原因。该义务应投保人要求，可持续于保险合同存效期间。这一规定，能够有效避免保险销售人员基于自身利益的产品推销行为，真正根据投保人的实际需求提供产品，发挥保险合同对改善保险消费者生活品质的实际作用。若保险人委托他人进行保险合同销售活动，保险人说明义务则应由其被授权人承担，甚至应承担较保险人更多的说明义务。

3总结

随着国民经济的发展，我国保险业的发展日新月异，在社会主义市场经济中发挥着越来越重要的作用。但应当看到的是，我国的保险市场发展仍然不够成熟，保险经营者的经营服务存有欠缺，保险业“销售误导”、“理赔难”等问题多发，保险消费者与保险经营者间的保险合同纠纷数量与日俱增，此类问题与保险人未恰当履行说明义务颇有关联。

修订后的《保险法》的第17条规定，订立保险合同时，保险人应当向投保人说明格式合同的内容;对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人应书面提示，并以书面或者口头形式向投保人作出“明确说明”，未提示或明确说明的，免责条款无效。这一规定过于原则化，操作性不强。

对比域外立法来看，我国保险法关于保险人说明义务的规定落后于国际上关于保护保险消费者利益的立法趋势。为促进我国保险业健庞发展，充分保护保险消费者利益，并赢得保险业的国际竞争，不断从立法中改进保险人说明义务十分必要。

本文研究的主题是保险合同订约过程中说明义务的履行。文章通过比较分析的方法，研究国内外保险合同订约说明义务的发展和沿革，通过分析我国现状，揭示出当下保险合同订立时保险人履行说明义务中存在主要问题，并借鉴其他国家相关规定，为我国保险合同订约过程中说明义务履行的完善提出若干建议，希望能为我国保险法事业的发展尽自己的一份力。

参考文献

（1）梁鹏：《新<保险法>下说明义务之履行》，载《保险研究》2009年第7期；

（2）奚晓明：《最高人民法院关于保险法司法解释二理解与适用》，人民法院出版社2013年6月版；

（3）潘红艳：《论保险人的免责条款明确说明义务——以对保险行业的实践考察为基础》，载《当代法学》2013年第2期；

（4）陈卫佐译注，《德国民法典》(第3版)，法律出版社，2010年6月出版；

（5）孙宏涛著译，《德国保险合同法》，法律出版社，2012年3月1日出版；

（6）许绿叶：《保险人责任免除条款的明确说明义务》，载《人民司法》2010年第23期；

（7）汤小夫、刘振：《保险免责条款效力认定中的20个审判难点问题》，载《人民司法》2010年第15期；

（8）胡祥英：《保险人免责条款说明义务的司法审查问题研究》，山东大学2013年硕士学位论文；

（9）冯宁：《中外保险法有关保险人说明义务的比较研究》，大连海事大学2012年硕士学位论文；

（10）马东升，周瑞，楚永超：《保险人说明义务的意义》，《北京电力高等专科学校学报》2011年第3期；

（11）杨银燕：《浅析保险合同中保险人的告知义务》，《企业导报》2012年第2期；