当前关于民法典编纂的三条思路

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我国民法典的编纂

我国民法典的编纂

我国民法典的编纂我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典今天讨论民法典编纂,一个无可回避的现实是,清朝末年从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系,在中国已经存在了一百年之久。

现今中国法学院所采用的民法教材,它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。

人民法院的法官裁判案件,不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法,而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。

中国的立法,尤其是改革开放以来的法律,以民法通则和合同法为典型,所……我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典今天讨论民法典编纂,一个无可回避的现实是,清朝末年从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系,在中国已经存在了一百年之久。

现今中国法学院所采用的民法教材,它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。

人民法院的法官裁判案件,不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法,而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。

中国的立法,尤其是改革开放以来的法律,以民法通则和合同法为典型,所使用的概念、所规定的原则和制度,诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等,都是德国式的。

可见,从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经融入中国社会之中,成为立法、司法、教学和理论研究的基础,构成法律传统和法律文化的基础。

有的学者反对德国民法的概念体系,大谈所谓“对德国民法说不”。

但现在中国所面对的,绝不是在大陆法系与英美法系之间,或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间作出选择的问题。

一百年前,我们的前人已经替我们作出了选择。

中国之属于德国法系已经是既成事实。

你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统!在中国历经百年所形成的法律传统面前,任何立法者和学者,都是渺小的。

即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”方案,即使如现在提交审议并发布征求意见的“汇编式”的民法典草案,也并未真正背离德国民法的概念体系,只不过人为地把这一概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了。

关于民法典总则立法的几点思考

关于民法典总则立法的几点思考

关于民法典总则立法的几点思考作者:魏来来源:《卷宗》2017年第34期摘要:法制经济是社会主义市场经济的本质,为对社会与经济的发展和进步进行推动,进一步加强社会市场法制建设力度,对民法典进行编纂的工作逐渐被提上日程,此项工作在社会主义法治社会的建设与依法治国的推进过程中具有十分重要的意义。

我们应在编纂民法典时对分步走原则予以坚持,将其中总则部分率先编纂完毕,切不可操之过急。

关键词:民法典;民法通则;立法;法律关系“加强市场法律制度建设,编纂民法典”是中共十八届四中全会当中所提出的一项重大改革任务。

此项任务是当前立法工作当中的重点,因民法典编纂工作的相关内容十分繁复,应坚持遵循分步走原则,将民法典编纂工作的首要任务确立为民法典总则的制定。

民法总则作为一项基本规则对整个民法典实行统领,同时其也对民商法中的各个部分予以适用,其于民法中的地位最为通用、基础与抽象[1]。

民法总则即民法典的总纲,所有民商事立法活动均应在其统辖下开展。

将民法总则制定出来不仅可以对民法典的体系性予以增进,还可以对整个司法体系的整合与完善进行促进。

1 民法典总则的立法路径民法通则是我国改革开放初期阶段一项极为重要的立法成果,于1986年开始制定并实施于1987年,其在我国民事立法史当中极具代表性,时至今天依然被持续沿用。

民法通则是现如今民法典编纂任务当中的关键问题,其与民法典的立法路径息息相关,严重影响了民法典的编纂。

明确民法典的立法路径可对民事主体合法的民事权益予以保证,对民事关系进行正确调节,在一定程度上为社会主义现代化建设事业的发展做出贡献。

当前法学界学者大致对于民法典编纂立法路径存在两种声音,即:①坚持将民法典立法基础设定为《民法通则》,主张适当修改后将其作为民法典的蓝本予以直接使用;②坚持扩张、补充《民法通则》,并统合商事总则与人格权[2]。

对于上述两种声音,本文倾向于对《民法通则》当中予以民事主体合法权益充分保障的基本精神进行收纳,秉承立足于当下的立法精神,对民法典予以重新确立,不可利用对《民法通则》进行修改与补充的手段实行民法典总则的编纂。

中国《民法典》编纂中的习惯法问题

中国《民法典》编纂中的习惯法问题

交大法学SJTULawReviewNo.3(2017)中国《民法典》编纂中的习惯法问题厉尽国目次引言一、中国《民法典》编纂成败得失之关键二、《民法典》编纂与习惯法问题之关联性三、《民法典》编纂中习惯法问题之展开 (一)民事习惯法典化之观念基础问题 (二)民事习惯法典化之具体路径问题 (三)民事习惯之法源地位问题 (四)习惯规范之要素构成问题 (五)习惯性事实之规范意义问题尾语摘要 中国《民法典》编纂能否成就一部引领21世纪潮流的伟大法典,可能并不仅仅取决于或者主要不取决于编纂模式或者技术,而取决于该法典内容之思想深刻性与现实有效性。

为达致上述要求,《民法典》编纂应立基于中国传统、生活及其未来发展。

就此而言,习惯法问题对《民法典》编纂成败得失具有关键性意义,我们必须认真对待《民法典》编纂中的习惯法问题。

澄清问题有助于解决问题,《民法典》编纂中习惯法问题之意蕴可适切地表述为“民事习惯法典化”,又可展开为五个子问题:观念基础问题、具体路径问题、法源地位问题、要素构成问题、事实之规范意义问题。

但该问题之有效解决,还须依赖最终汇聚于民法学术路径的多方智识努力。

关键词 中国《民法典》编纂 习惯法问题当下中国《民法典》正在紧锣密鼓地制定中,而这恰是提出《民法典》编纂中习惯法问题的适当时机。

在此主题下,我们可以探讨两个相互关联着的问题:一是,习惯法问题是否关乎《民法典》编纂之成败得失?二是,《民法典》编纂应如何理解、解释以及对待习惯法问题?所谓“习惯法问题”之意蕴,于前者为待决之疑难,于后者则为待处置之工作。

然而,两种意蕴是相互关联的。

因为,如果对前者能够有所决断,则后者就顺理成章地变为技术性工作———无论难易抑或成本高低。

这正如“科学家”与“工程师”分别山东大学马克思主义学院副教授、法学博士。

·07·担负的两种不同性质的任务。

就此主题,本文依下列次序展开讨论:首先,对《民法典》编纂成败之关键进行提问,即:法典化之关键在于编纂模式和技术,还是在于其是否尊重生活与实践所塑造之内生逻辑;其次,对《民法典》编纂之工作准备进行提问,即:民法学术是否已就《民法典》编纂与习惯法问题建立起关联性思考;第三,梳理《民法典》编纂中的习惯法问题,并作简要分析。

制定中国民法典的思考

制定中国民法典的思考

制定中国民法典的思考[摘要]文章坚持应该制定一部属于中国的民法典,反对对制定法典的怀疑,但认为在当前还不具备制定法典的条件,并对此从两方面进行了重点论述:即制定民法典的理论准备不足;尚不具备制定民法典的社会条件。

在以上论述的基础上,文章对制定民法典的时间作了大胆的预测,认为制定民法典的时间应当在30—50年后。

[关键词]民法典;理论准备;社会条件到2011年,中国的社会主义法律制度体系已基本建立。

再思考和讨论中国民法典的制定似乎已经是没有意义的问题。

但是,民法在法律制度体系中的地位,及其对市场经济发展的特殊的作用,我国现行的松散的民法结构体系,能否更好地适应经济发展的要求,也许还是应该继续思考的问题。

因此,在时机成熟时,我国还是应该制定一部属于中国的民法典,以更好地为社会主义市场经济服务。

本文要表明一种态度:中国制定民法典的时机尚不成熟,不应急于求成,一定要马上制定一部浩大的民法典;同时,民法典对于一个现代国家是重要的,我们应该坚持研究,待时机成熟,制定一部能真正屹立于世界民法典之林的中国民法典。

一、制定民法典的坚持制定民法典学界有两种声音:主流观点或说绝大多数学者是持支持意见;另有少数学者反对制定民法典,但声音甚微。

本文坚持应制定一部属于中国人自己的民法典。

关于制定民法典之必要性,学界已从不同方面作了很多论证,本文不详述,仅作三点说明:(一)制定民法典是民法国家的传统“由习惯法进到成文法,再进到法典法,先后发生了三次民法典编纂热潮。

第一次是发生在6世纪的罗马法编纂,产生了罗马法大全;第二次是19世纪的欧洲民法典编纂运动,产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典为代表的大批著名的民法典;第三次是从20世纪90年代,产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典等一大批民法典。

”①现在已经有一百多个国家有民法典,还有一些国家正在制定民法典。

可见,制定民法典是现代法治的一个共同经验。

我国民事法律制度的完善,当然也应通过制定民法典来实现。

民法典的编纂体系

民法典的编纂体系

民法典的编纂体系民法典是一个国家的基本法律,它规定了个人、家庭、财产等方面的法律关系,是国家法律体系的重要组成部分。

民法典的编纂体系是指民法典的编纂过程和编纂机构的组成。

下面将从编纂过程和编纂机构两个方面来介绍民法典的编纂体系。

一、编纂过程民法典的编纂过程可以分为以下几个阶段:1. 立法机关决定编纂民法典立法机关是民法典的编纂者,它决定编纂民法典的时间、范围和任务。

2. 立法机关组织编纂委员会编纂委员会是民法典的编纂机构,由立法机关组织成立。

编纂委员会由法学专家、律师、法官等组成,负责起草民法典的各个部分。

3. 起草民法典各部分编纂委员会根据立法机关的要求,起草民法典的各个部分。

起草过程中,编纂委员会要广泛听取社会各界的意见和建议,充分考虑实际情况和国情。

4. 审议、修改、定稿起草完成后,编纂委员会将起草稿提交给立法机关审议。

立法机关根据审议结果,对起草稿进行修改和完善,最终定稿。

5. 通过立法程序定稿后,民法典需要通过立法程序,由立法机关进行审议和表决,最终成为法律。

二、编纂机构民法典的编纂机构主要包括以下几个部分:1. 立法机关立法机关是民法典的编纂者,负责决定编纂民法典的时间、范围和任务,组织编纂委员会,审议和通过民法典。

2. 编纂委员会编纂委员会是民法典的起草机构,由立法机关组织成立。

编纂委员会由法学专家、律师、法官等组成,负责起草民法典的各个部分。

3. 社会各界社会各界是民法典编纂的重要参与者,他们可以通过各种途径向编纂委员会提出意见和建议,对民法典的编纂起到积极的作用。

4. 立法机关的相关部门立法机关的相关部门负责协助立法机关和编纂委员会进行民法典的编纂工作,包括提供法律咨询、协调各方面的利益关系等。

综上所述,民法典的编纂体系是一个复杂的系统工程,需要立法机关、编纂委员会、社会各界和立法机关的相关部门共同参与和协作。

只有通过科学的编纂体系,才能保证民法典的科学性、完整性和适用性,为国家法律体系的健康发展提供坚实的基础。

方兴未艾的民法典编纂运动

方兴未艾的民法典编纂运动

40新视点·法治足迹今年10月1日,《中华人民共和国民法总则》正式生效。

这部被称为“民事权利百科全书”的总则,开始影响每个中国人的社会生活。

“民法总则”的通过和颁布,是我国民事立法史上继1986年《民法通则》颁布实施以来的又一件具有里程碑意义的大事,它标志着我国民事法律制度从此开启了“民法典时代”。

从世界史的角度来看,我们正处于方兴未艾的民法典编纂运动当中。

以理性来建构生活法典编纂理念起源于17世纪晚期和18世纪的欧洲大陆国家的法学,并在推崇理性的启蒙运动中发展到了顶峰。

启蒙运动,又称启蒙时代与理性时代,是指在17世纪及18世纪欧洲地区发生的一场哲学及文化运动,该运动相信理性发展知识可以解决人类实存的基本问题,并且强调这个世界的秩序完全可以按照人类自己的理性来安排,而不是上帝。

在这种信念下,一种理性的社会生活秩序的基础,被认为或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地奠定。

这种法律规则就是民法。

民法改造社会和推动社会进步,把法思想变成法律上一个个的规范,用一个个的规范组成大的规范群体,用整个大的规范群体规范和引导社会上每一个人的行为,用这种法律科学性的方法就改造了整个社会,推动了整个社会革命性的发展和进步。

此外,在近代法律体系形成之前,法官自由裁量权是一个普遍性难题。

因为法律规定的不够具体和详细,法官可以任意地曲解法律条文,徇私枉法。

以法国为代表的大陆法系国家为了解决封建时代专横的司法权滥用,“绝对排斥司法裁量的介入”,力图制定一部详尽具体、无微不至的“诀疑式”法典。

在种种因素的作用下,这一时代的法典俨然成为“本身业已构成的完整自足之法源体系,系为被写下来的理性”。

于是,轰轰烈烈的民法典编纂运动就开始了。

200多年来,共出现了三波潮流。

第一波:四部“理性法”掀起欧洲大陆第一次法典编纂浪潮的是四部“理性法”法典:1756年《巴伐利亚民法典》、1794年的《普鲁士邦法》、1804年《法国民法典》和1811年的《奥地利一般民法典》。

《民法典》的编纂逻辑

《民法典》的编纂逻辑

《民法典》的编纂逻辑
《民法典》的编纂逻辑主要体现在以下几个方面:
1. 遵循自愿原则:民事活动遵循自愿原则,强调个人自由意志的支配性。

在编纂民法典的过程中,这一原则被充分尊重并体现在各项法律条款中,旨在保护民事主体的合法权益。

2. 层次清晰、结构合理:民法典的编纂在恪守自愿的前提下,探索层次清晰、结构合理的“一揽子”民事权利保障或救济方案。

通过公私法联动、多法并举的制度设计,实现民事权利的全面保障。

3. 民事权利的核心地位:民法典紧紧围绕“民事权利”这一核心进行编纂,通过增设行政机关在民事活动中应承担的必要义务,将国家权力的“有限+有为”追求转化为保障或救济民事权利的举措。

4. 与其他部门法的联动:民法典的编纂不仅关注民事权利本身,还注重与其他部门法如刑法、行政法等的联动。

例如,在刑法方面,《民法典》作为前置法,对刑法的定罪有一定的限制性,主要体现在规定可以成为刑法中的违法阻却事由。

这种联动性使得民法典在保障民事权利的同时,也与其他法律制度形成有效衔接。

5. 不断完善相关机制:民法典的实施需要在全面依法治国的进程中不断完善相关机制。

这包括各级人民法院在审理民事案件时真正做到公正司法、开展相关司法解释时恪守民法典的原则规定,以及行政法、刑法等通过修法或立法增加配套性制度。

同时,还需要全体社会成员不断增强法治意识,将民法典的相关规定内化为社会生活的基本准则和民事活动的基本遵循。

综上所述,《民法典》的编纂逻辑主要体现在遵循自愿原则、层次清晰、结构合理的制度设计、以民事权利为核心、与其他部门法的联动以及不断完善相关机制等方面。

这些逻辑共同构成了民法典的完整框架和体系,为民事权利的保障提供了有力的法律保障。

民法典修改建议

民法典修改建议

民法典修改建议中国法学会民法典编纂项目领导小组:民法是法律体系中最核心、最重要的组成部分之一。

改革开放三十多年来,我国民事法律规定从无到,逐步完善,民法体系已基本形成。

鉴于民法的重要性,中共中央第十八届四中全会报告中明确提出了“编纂民法典”的要求,制订一部统一的民法典,是国家的需要,是法治的需要,是社会发展的需要。

目前,全国人大常委会法制工作委员会启动的民法典编纂工作,我会高度关心。

2022年4月20日,中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》公布以来,我会组织进行学习,部分专业会员形成一些些意见,现寄给你们。

由于水平有限,难免谬误,但野人奏曝,其心可嘉,或许真能为国家民法典的编纂提供微薄之力。

此致附件:《<中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)>修改建议》中国民主建国会顺庆区基层委员会二○一五年五月十六日《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》修改建议四川锐思邦律师事务所刘洹岑修改原则语言简洁,无歧义,明白即可。

能少说绝不多说。

例如:征求意见稿第八十条第一款最后一句“并办理登记手续”,完全可以改成“并办理登记”。

“手续”,通常情况下是口头用语,去掉“手续”不影响含义。

要直说,说明白,不要绕。

如:征求意见稿第六十二条“非依本法或者其他法律的规定,不得设立法人”,完全可以改“设立法人,必须有法律规定”。

前者有可能受《台湾民法典》的影响,而后者更符合大陆的语言习惯。

类似情况还有,如第一百一十八条。

用语精准,字斟句酌,字字珠玑。

只要不引起歧义,语句越短越好,越简单越好。

用语规范。

前后一致。

如第三十五条专门解释了“利害关系人”,第四十三条、第四十四条中却用了“利害关系人”所解释的内容,完全可以一致。

民法典的编纂,应当在理论上有所突破,不要落入陈窠。

例如,征求意见稿中所有的“法律行为”均可改成“民事行为”。

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一、所谓“松散式、邦联式”思路所谓“松散式、邦联式”思路,是由民法起草工作小组成员费宗彝所提出的编纂民法典的思路,得到另外两位成员江平教授和魏耀荣同志的赞同。

按照这一思路,我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法,正在起草物权法,把它们编在一起,也就成了中国民法典。

无须按照严格的逻辑关系,也无须要求完整的体系。

各部分相对独立,相互之间构成松散式的、邦联式的关系。

这一思路的特点是,不赞成逻辑性和体系性。

明显带有英美法影响的痕迹。

因此,要对这一思路作评论,须从大陆法系与英美法系的区别入手。

(一)如何看待大陆法系与英美法系的区别?讨论民法典的编纂,难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。

教科书上说,两大法系的区别在于,大陆法系的国家实行成文法,制定成文的民法典,而英美法系国家则实行判例法。

但本世纪以来,英美法系国家日益重视制定成文法,例如美国统一商法典,而大陆法系国家也日益重视判例法。

过去用法典化与非法典化、成文法与判例法标志两大法系的差别,是否适当,值得考虑。

我认为,两大法系真正的、本质的差别,在于是否着重法律的逻辑性和体系性。

大陆法系,以德国法为最典型,着重法律的逻辑性和体系性,而英美法系则不着重法律的逻辑性和体系性。

这可能与民族传统和思维习惯有关。

以是否着重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志,可以说明两大法系的优点和缺点:大陆法系的缺点在法律规则灵活性较小,优点是法律规则明确,易于掌握和适用,易于保障裁判的统一和公正,对法官素质的要求相对较低;英美法系的优点在判例法具有较大的灵活性,缺点是法律规则不明确,难于掌握和适用,难于保障裁判的统一和公正,对法官素质的要求相对较高。

(二)如何看待中国历史上继受大陆法?谈论两大法系,我们不能不注意这样一个事实:大陆法系各国当初之决定加入该法系,均属于自觉自愿,即自主抉择、主动参考借鉴法国法和德国法的结果;而英美法系各国,除英国本土外,其当初之加入该法系,均非出于自愿,是被占领、被征服和殖民的结果。

%""年前,中华民族在遭受帝国主义列强侵略,面临亡国灭种危险的紧急关头,决定抛弃固有的中华法系,学习西方政治法律制度,以德国法为蓝本,起草民法法典,现今中国民法之属于大陆法系,是出于当时对德国法的主动继受。

与此形成强烈对照的是,当年英帝国主义凭藉其坚船利炮,强行割占我国香港,实行殖民统治并推行英国法制,使中华民族蒙受百年奇耻大辱,直至%&&’年才收回香港主权,数代人的梦想终于实现,百年奇耻大辱终获洗雪。

但回归祖国的香港作为中国的一个特别行政区,仍旧维持其法律制度不变,使中华民族仍不得不接受“一个中国,两个法系”的局面。

(三)如何看待中国的法律体系?中国自本世纪初进行法制改革,选择、移植了大陆法系的德国法模式后,德国法的这套概念、原则、制度和理论体系,已经成为中国法律文化的有机组成部分。

新中国建立,宣布废除民国政府制定的“六法”,转而接受了苏联的立法和理论,但苏联的民法也是继受德国法,由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。

改革开放以来的民事立法,以民法通则和合同法为代表,基本上仍是德国法系的中国社会科学院法学研究所梁慧星文立法模式。

既然我们继受了德国法,就应当了解德国法的特点是什么。

如前所述,德国法的特点是着重法律的逻辑性和体系性。

过去的学术著作已经提到这点,同时指出这样的法典是为法官和律师准备的,不是为普通老百姓准备的,属于法学家的法。

并对此予以批评。

现在看来,过去的批评似有失偏颇。

因为着重法律的逻辑性和体系性,其突出的优点是易于保证裁判的公正性和统一性。

这一优点的重要意义,尤其对我国来说,是显而易见的。

应当看到,从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。

我们的教学所采用的教材,它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。

我们的法院在判决案件的时候,我们的律师在从事法律实务的时候,是采用什么样的方法,怎么样进行推理和分析?他们不是采用英美法那样的个案分析的方法,不是采用那种从判例到判例的推理的方法,而主要是采用德国式的逻辑三段论的方法。

这就说明,德国法的这套概念和逻辑的体系,已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。

再看我们的立法,解放前的法律不用说,解放以后的法律,尤其是改革开放以来的法律,以民法通则和合同法为典型,所使用的概念、所规定的原则和制度,诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等,都是德国式的。

这足以说明,从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经融入中国社会之中,成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础,成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。

我们现在讨论民法的完善,当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。

(四)如何看待法典编纂有的学者提出疑问说,完善民法是否一定要制定民法典?这就涉及如何看待法典编纂问题。

依据法律发展史,法律的发展轨迹,是由习惯法进到成文法,再进到法典法。

先后发生过三次民法典编纂热潮。

第一次是发生在&世纪的罗马法编纂,产生了罗马法大全;第二次是发生在’(世纪的欧洲民法典编纂运动,产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等为代表的一大批著名的民法典;第三次民法典编纂热潮是从"#世纪(#年代开始,产生了’(("年的新荷兰民法典、’((%年的俄罗斯民法典、’((%年的蒙古民法典、’((&年的越南民法典、’((&年的哈萨克斯坦民法典、’((&年的吉尔吉斯斯坦民法典、’(()年的土库曼斯坦民法典等。

据中南政法学院民法典研究所的统计,现在世界上有’’$个国家有民法典。

其中,欧洲$"国,南北美洲"%国,非洲$%国,亚洲"$国。

此外,还有若干国家正在制定民法典。

值得注意的是,’()(年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。

依照欧洲议会的决议,’((&年的欧洲合同法原则,将来要纳入该欧洲民法典。

即使实行判例法制度的美国和加拿大,也有若干州制定了自己的民法典,如加利福利亚民法典和魁北克民法典。

可见,制定民法典是现代法治的一个共同经验。

我国民事法律制度的完善,当然也应通过制定民法典来实现。

二、所谓理想主义思路这是厦门大学教授徐国栋提出的民法典编纂思路。

徐国栋教授自己称之为“理想主义思路”。

徐论述这一思路的文章发表在《法学研究》上。

按照这一思路,徐设计的中国民法典分为两编:第一编人身关系法,第二编财产关系法。

各编再细分为四个分编。

第一编人身关系法再分为:第一分编自然“人法”、第二分编亲属法、第三分编法“人法”、第四分编继承法;第二编财产关系法再分为:第一分编物权法、第二分编债权法总则、第三分编各种合同、第四分编知识产权法。

另外,在法典开头设一个序编,规定法律行为、代理、时效等,徐称之为“小总则”。

在法典后面设一个附编,规定国际私法。

这一编纂思路三个特点。

第一个特点是“回到罗马法”。

为什么分为人身关系法和财产关系法两编?因为罗马法就是分为“人法”和“物法”两部分,徐设计的人身关系法,对应于罗马法的“人法”,财产关系法对应于罗马法的“物法”。

因为罗马法上就是“人法”比“物法”重要,“人法”在前、“物法”在后,因此人身关系法应该安排在第一编,财产关系法应该安排在后面。

第二个特点是以法国式三编制为基础。

因为法国式三编制,是采纳罗马法著名学者盖尤士法学阶梯的结构:人法、物法、诉讼法。

只是法国民法典将诉讼法排除在外,将物法区分为两编,这就是法国民法典的三编制:人、财产、财产的取得方法。

徐国栋教授认为法国式三编制深得罗马法的本意,突出民法的“人法”色彩。

德国民法典从各编抽象出共同的规则和制度,创设总则编,使民法沦为财产法,人被淹没了。

因此徐国栋教授认为德国式五编制是败笔,不足采。

第三个特点是以重要性为标准。

按照徐国栋教授的思路,什么制度应当安排在民法典上,什么制度应当安排在民法典之外,在民法典上什么内容应当在前,什么内容应当在后,纯以该制度的重要性为标准。

人身关系法,直接体现人的尊严和人权,当然比财产法重要,因此安排在第一编。

第一编内部,自然人最重要,在第一分编;其次是亲属法,在第二分编;法人法,在第三分编;继承法本属于财产法,但系以人身关系为基础的财产法,因此比普通财产法重要,安排在第四分编,表明其重要性低于前三个分编而高于第二编普通财产关系法。

在第二编内部,为什么物权法在前,因为物权比债权重要。

徐国栋教授特别谈到日本学者的《债权的优越地位》一书,徐认为该书颠倒了物权与债权的重要性,是错误的。

再如,知识产权法为什么要安排在民法典上,因为知识产权法重要。

民法起草工作小组内部也有同样主张,例如认为人格权重要,因此应独立设编;知识产权重要,因此应当规定在民法典上。

对于徐国栋教授的理想主义思路的前两个特点,这里不作评论,着重对第三个特点即以重要性作为标准作一些评论:(一)如何看待民法的调整对象?讨论制定中国民法典,设计民法典的内容和结构体例,离不开对民法调整对象和本质的认识。

民法是调整什么的?民法调整民事生活关系,或者说民法是调整民事生活关系的基本法。

此所谓“民事生活”相当于马克思在其著作中讲的“市民社会”。

民事生活可分为两个领域,一个是经济生活,另一个是家庭生活。

如果讲关系,一个是经济生活关系,另一个是家庭生活关系。

两类关系,都是人与人之间的关系,不能说哪一类是人的关系,哪一类是物的关系。

经济关系也是市场上或者经济生活当中的人相互之间发生的关系。

规范两类关系的规则,绝无优劣高低之分。

学说上所谓“人法”与“物法”的划分,并没有严格的科学根据,严格说来都是“人法”。

因此,我们不能硬从这民法规则中区分出哪一个高、哪一个低,哪一个更重要。

否则,就会陷入象先有鸡或者先有蛋那样的二律背反。

我们现在讲人格权很重要,因为没有人格权就不是真正的人。

这当然有道理。

但不能因此轻视财产权,认为财产权就不重要。

一个毫无财产、一文不名的人,连生存都难以维持,能算是真正的人吗?因此马克思在他的著作中论述人权时将财产所有权作为基本的人权。

美国总统在论述“四大自由”时特别列举了“免于饥饿的自由”。

人只在享有财产权时,才能成为自由的人、真正的人,也才有所谓人权和人的尊严、人的自由。

抬高人权和人身关系法、贬低财产权和财产关系法,是片面的、错误的。

从民法的调整对象来看,我们绝不能够分出哪部分重要、哪部分不重要。

因此民法典的结构和编排,不能以所谓重要性为标准,只能以逻辑性、体系性为标准。

这里的逻辑,是指生活本身的逻辑和法律概念的逻辑。

我们说民法是规范民事生活的基本法,就要注意它是相对于规范民事生活的特别法而言的。

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