论行政法视野中的类推制度

摘要：在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。

行政法领域存在类推制度的原因是：其一，法律漏洞的现实存在；其二，为了避免行政机关侵损法律保留原则；其三，类推制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则。

就行政法领域类推制度的适用范围来看，类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础。

给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁止原则，而行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则。

关键词：类推制度法律漏洞秩序行政给付行政行政私法传统法学理论一般认为，类推制度是伴随着20世纪自由法运动的兴起而逐步产生和发展起来的。

与往昔概念法学注重法的安定性特征相比，类推制度具有与自由法运动相伴而生的特点，即更倾向于对法的正义与自由价值的追求。

当然，在不同的法学领域，类推制度所处的地位是不同的。

公法学理论一般认为，类推制度只能适用于私法领域，在公法领域，基于对法的安定性价值的强调，类推适用是被禁止的。

自然地，作为公法之重要组成部分的行政法，基于“依法行政”原则的刚性要求，类推制度也应该是被排除适用的，但是笔者对此有不同的理解。

笔者倾向于认为，类推制度固然有其独特的私法秉性，但并不能由此而绝对地否认它所蕴涵的公法价值。

在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。

尽管该制度于行政法层面的存在不是全方位的，但却是现实的，是不容否认的。

对此，笔者拟从以下几个方面展开论述，以就教于学界同仁。

一、行政法领域存在类推制度的原因（一）法律漏洞的现实存在依法行政的前提是作为行政行为之准据的“法”的存在，但担负着框定行政机关之行为范式的“法”却往往由于诸多社会条件的限制，而无法及时地生成，以至行政机关在基于社会的内在需求而实施行政管理的时候，缺乏必要的行为准据。

基于上述情势的存在，势必使行政机关处于一种极度尴尬的境地：如果固守“依法行政”的刚性法则，无法即不行政的话，则社会内在的被管理需求就难以得到满足，从而使其堕入有可能存在的无序状态；反之，如果行政机关因应社会的内在需求，基于自由裁量权的正当性存在而在无“法”的前提下实施行政管理的话，又必然有可能侵损到处于弱者地位的相对方的相关权益。

诚然，比例原则的存在在一定程度上消减了基于自由裁量权存在之正当性而带来的恣意行政的风险，然而，问题的症结在于：作为削减自由裁量之恣意风险而存在的比例原则是需要一定的条件作为其功能发挥要件的，该条件具备与否直接决定着该原则是否具有赖以发动并施加影响的基础。

作为一种现实，我们可以发现，该原则发挥作用的条件在有些情形下往往是不具备的；也就是说，作为行政行为之准据的“法”并不象比例原则所“期待”的那样是不存在的，而是现实地摆放在那里的，由此也就堵断了行政机关实施法外裁量的入口，比例原则因之也就缺乏施展影响的制度空间。

当然，作为行政行为之准据的“法”的存在形式并不绝对一贯地是直接的，在有些情形下，是以间接形式存在的。

也就是说，依据法律之内涵目的，原本应该对相关事项做出直接的规定，但是由于诸多方面的原因，实定法没有完全体现法律的原初意图，从而使法律呈现出“不完全性”（注：现代法学理论普遍认为，凡制定法都可能存在法律漏洞。

按照日本学者矶村哲的观点，所谓法律漏洞，是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。

（矶村哲.现代法学讲义，有斐阁，第99页。

转引自梁彗星.民法解释学［m］.法律出版社，1995：247。

）套用德国学者larenz的说法，就是出现了法律体系上之违反计划的不圆满状态［1］，说到底，就是出现了法律漏洞。

必须指出的是，此处所提之法律漏洞与法律的虚无状态是不能等同的。

就前者而言，它是指法律意图规范但却未直接规定的不圆满状态；也就是说，法律对相关问题没有作出直接的规定，但法律对此所持的态度却可以从其对关涉其他问题的规定中体现出来；就后者而言，一般是指法律体系中不存在任何关涉相关问题的直接或者间接的规定。

针对前后两者所处的不同境况，行政机关所能采行的相应的因应措施就显见得不甚相同。

针对后者，行政机关在相当多的场合，可以裁量决定相应的行政处置措施；针对前者，行政机关更多地应该考虑的是如何填充法律漏洞的问题，而不是自由裁量决定相关措置的问题。

毕竟，法律之原初理念中蕴涵着对相关问题进行规定的冲动，行政机关的自由裁量在一定程度上会有损于法律的原初意图，更何况，法律对相关问题的间接规定依然存在。

如是以来，就产生了对法律漏洞的填充问题。

（注：从历史的角度来看，19世纪的概念法学和自然法学派片面强调法的安定性价值，期望立法机关制定出包罗万象、逻辑严密、清晰明确的法律，否认法律漏洞的存在。

20世纪自由法运动兴起以后，正义价值开始取代安定性价值成为法的首要价值目标，人们开始正视和承认法的漏洞的存在。

迄至今日，现代法学理论一般认为，由于立法者自身认识和能力的限制以及语言的局限性，立法者不仅不能预见社会不断发展变化，就是预见了也不能周详和毫无矛盾地对所有事项予以规范。

法律漏洞的存在是现实的，有漏洞就必须有补充，否则，法律所担负之规范人际关系、协调各种利益冲突、维护社会公平正义以及法律秩序的目的就无法得到实现。

）德国学者larenz认为，法律漏洞的补充方法主要有类推适用、目的论限缩以及其他基于目的考量对法律文本的修正（主要为目的论的扩张），其中主要的漏洞补充方法是类推适用。

通过类推，行政机关可以比照适用与处理相关问题最为接近的法则，在不违背法律之基本理念的前提下，秉承“依法行政”的基本原则，对相关问题作出审慎的处理。

这不仅符合20世纪以来之法学对自由与正义的执着追求理念，而且也不违反类推制度存在的时空规则。

（注：关于这一点，笔者在下文再做详细阐述。

）（二）为了避免行政机关侵损法律保留原则从某种意义上来说，行政的发展过程就是自由裁量权不断扩大的过程。

因为“根据变化的各种情况，承认行政机关的专门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的［2］。

”正是从这一意义上来说，“现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权”［3］，然而，现代法治原则要求行政必须严格遵守法律（注：如《德国基本法》第20条第1款就确定了“社会（福利）国体”的基本原则。

）并以法律为其最终的依归，以法律保留作为界分行政机关行为范围的准则。

所谓法律保留原则，简而言之就是指行政行为必须有法律的依据，也就是说，只有在法律有明确规定的情况下，行政机关才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。

该原则是法治条件下对行政行为的基本要求，同时也是依法行政原则的支柱性原则。

从历史的角度来看，法律保留原则最早肇始于19世纪的“干涉行政”，在适用范围上最早表现为“侵害保留”原则。

侵害保留原则，其意思无非是说：行政机关只有在作出“侵害”相对人权利或者课予相对人以义务等不利的行政行为的情形下，方才必须有法律的根据。

至于侵害范围之外的关涉给付利益的情形，则属于行政机关自由裁量范围之内的事项，无需有法律上的行为依据。

侵害保留原则的存在因应了自由竞争时代政府之守夜人角色的定位，框定了政府与社会界分的二元格局，为早期立宪主义的生成和发展创造了条件。

然而，自20世纪以来，传统的宪政理念已经发生了重大变化，福利国家、给付行政开始成为新时代宪政理念的主轴。

相应地，国家形态也开始由传统的以消极防御为使命的“夜警国家”转变为以积极服务为诉求的“社会国家”。

相当一部分国家在其宪法中都直接或者间接地确立了“社会福利”的国体或宪政理念。

与之相伴随，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面。

在这种新的宪政理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“侵害保留”理念已显见得力不从心，法律保留原则因之而结构性地转移到了“重要事项保留”层面。

所谓重要事项保留，又称为“本质性保留”或者“本质事项保留”，是指不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”，都应当有法律的明确规定。

然而，立法者由于诸种因素的制约，往往并不见得能够体认到所有的“涉及人民基本权利的实现与行使”的重要事项，从而也就没有生出相应的、作为行政行为之准据的法律规则。

如是以来，一些“重要”事项就结构性地转移到了行政机关的裁量领域，由其自行订立规则甚至直接裁量处置。

这种明显背离法律保留原则的情形固然可以在建立了宪法诉讼制度的国家，由宪法法院将该种做法推翻，将该种事项的订立之权重新还归到立法者的手中，但是，该类宪法裁决的作出必将造成一定时限内之法律规则的缺乏，从而使行政机关陷于无规则可依、无裁量权可用的尴尬状态。

更何况，事项之“重要”与否本身的不确定性往往容易引发人们对宪法裁决之正当性的质疑，从而弱化宪法法院作出相关裁决的内在动机，变相加剧行政机关窃取法律保留范围之内事项的冲动。

针对这种情况，如果有条件地准允行政机关类推适用法律中的相关规定，该种尴尬即可在一定程度上得到消除。

例如，在台湾《行政程序法》实施之前，针对公务人员保险法对保险金请求权没有设置消灭时效，而由主管机关在该法实施细则加以规定的情况，大法官曾作出第474号解释。

在该解释中，大法官们指出，依法为保险给付请求权之消灭时效，属于宪法上的法律保留事项。

其原因在于，“时效制度不仅与人民权利义务有重大关系，而且其目的在于尊重既存之事实状态，及维持法律秩序的安定，与公益有关，需迳由法律规定，不得授权行政机关衡情以命令订定或迳由行政机关依职权以命令订之。

”［4］大法官在宣告该种做法违宪无效之后，进而指出应以类推适用方法填补该项漏洞。

（三）类推适用制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则如果允许行政机关或者法院类推适用相似法律规范的话，是否会由此侵损到作为立法权正统性基础的民主原则呢？这实际上也是一些学者反对在行政法领域适用类推制度的原因所在。

笔者认为，这种担忧是多余的。

其原因在于：行政机关或者法院类推适用法律中的相关规定，并无意取代议会的立法职能，相反，是对民主代议机关由于疏忽或者立法程序的繁杂而造成的法律缺漏的一种补救，尽管从形式上来看，被类推适用的法律是由行政机关或者法院发现的，而不是议会对相关问题意见的直接表达，但是，该类推适用过程中所贯彻的是立法者的而不是行政机关或者法院的意图，因此，这不仅不是对立法民主性原则的违反，相反却是对该原则的修饰和加强。

此外，一些学者基于对法的安定性原则遭受破坏的担心，对行政法领域的类推适用也持反对态度。

笔者认为这种担心也是多余的。

所谓法的安定性原则，其意思是说，对行政权力的规范，应该以事先公告的众所周知的法律条文来规范行政权力，以便使公民能够预见自己的权利及义务的范围。