自考国际私法重点难点串讲5
月自考国际私法重点难点串讲(0000)
2011年10月自考国际私法重点难点串讲3第三章冲突规范与法律选择冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。
经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法，称为调整该涉外民事关系的准据法。
冲突规范既只具有选择某一国家或地区的法律适用于某一涉外民事关系的功能，所以它又被称为法律选择规范或法律适用规范。
冲突规范具有如下特点：1、冲突规范不同于一般实体法规范。
一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范。
冲突规范是间接规范，指定某种涉外民事关系应适用何国法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。
2、冲突规范不同于一般程序法规范。
3、冲突规范不同于一般的法律规范的结构。
它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。
冲突规范在结构上只包括两个部分，即“范围”和“准据法”。
冲突规范的类型：1、单边冲突规范：它是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。
2、双边冲突规范：它并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。
单边冲突规范与双边冲突规范的区别是：双边冲突规范解决的是普遍性的问题，而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。
之所以认为统一实体法的直接调整方法在国际私法中的重要性虽正日益增长，但仍不能取代冲突规范，因为：1、这种方法适用的领域比较有限，主要是在国际经贸领域采用。
2、即使在已制定了一些统一实体法公约的领域，也并不是国际社会共同体的所有成员国均是缔约国或参加国，所有冲突规范仍将起作用。
在除单边冲突规范以外的三种冲突规范中，准据法的指定是通过“准据法表述公式”(又称“系属公式”或“冲突原则”)来实现的。
准据法表述公式是指在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式。
法学《国际私法》复习重点汇总
《国际私法》考点一、法律冲突：（法理学角度）两个或两个以上不同的法律同时调整一个相同的法律关系时所产生的矛盾现象；（国际私法角度）法律适用上的冲突。
二、国际私法与国内民法联系：1.调整的都是平等主体之间建立在自愿、平等、等价有偿和诚实信用基础上的社会关系；2.国际私法对涉外民事法律关系当事人权利义务的确定往往需要借助一国的民法，所以，国内民法也担负着调整涉外民事法律关系的任务；3.争议的解决都是通过国内民事诉讼或商事仲裁进行。
区别：1.调整对象：国际私法的调整对象为广义的民事法律关系（涉外民商事法律关系），而国内民法仅调整国内民事法律关系；2.法律渊源：国际私法的渊源包括国内立法、判例、国际条约、国际惯例，而国内民法仅包括前二者。
3.调整方法：国际私法调整涉外民事法律关系以间接调整为主，直接调整为辅，而国内民法主要采用直接调整；4.坚持的原则：国际私法需要坚持国家主权、平等互利、有约必守、保护弱者四大基本原则，而国内民法则无须坚持上述原则。
三、国际私法学说史萌芽于古罗马的万民法（jus gentium)——过渡于种族法时代——产生于属地法时代（以法则区别说的出现为标志）【法则区别说】｛意大利的法则区别说｝Bartolus（巴托鲁斯、国际私法之父）：把法则区分为人法和物法。
人法具有域外效力，物法只具有属地效力。
如果外国的人法令人厌恶则不具有域外效力（公共秩序保留的雏形）评价：将法则划分为人法和物法缺乏科学性，纯粹的关于人或纯粹的关于物的法律是不存在的。
｛法国的法则区别说｝Dumoulin（杜摩林）：克服属地性，促进各地区法律统一。
意思自治原则萌芽于Dumoulin。
D’Argentré（达让特莱）：主张维护各地区法律的独特性，反对法律的统一。
提出法则三分说：人法、物法、混合法则。
评价：Dumoulin代表新兴商人阶级利益，其学说符合自由资本主义时代新兴资产阶级的要求，促进法国资本主义的发展，具有进步意义；D’Argentré代表封建主阶级的利益，反对意思自治，属地主义色彩强烈，成为属地主义思想路线的鼻祖。
05年4月“国际私法”串讲资料-自学考试.doc
05年4月“国际私法”串讲资料-自学考试第一章国际私法的概念国际私法是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门。
P.2法律适用上的冲突实质上就是：“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突”。
P.6解决涉外民事关系法律冲突的两个主要途径1、冲突规范2、有关国家通过国际条约，制定一些统一的实体规范P.6几种不同性质的法律冲突1、法律的区际冲突2、法律的人际冲突3、法律的时际冲突P.8国际私法的名称：大陆法系各国比较多地称为“国际私法”，而英美等国则更多地称为“冲突法”。
就立法地来说，德国最早地把它称为“民法施行为”，而旧中国和我国台湾省的立法则称为“法律适用法”。
我国现在仍采用“国际私法”这个名称。
P10我国大多数学者认为国际私法应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、统一实体规范与国际民事诉讼和商事仲裁程序规范及国内民法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范等五类规范。
P.13国际私法的渊源1、国内成文法2、国内判例3、国际条约和国际惯例4、一般法理、国际私法的一般原则及特定的学说。
P.13有关冲突法的国内立法，目前大多数国家按照以下四种不同的立法方式，在国内法中加以规定：1、将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中，1840年《拿破仑法典》是这一类型的代表；2、以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突法规范，最早采用这种做法的是1896年公布的《德国民法施行法》和1898年《日本法例》；3、在民法典或其他法典中以专篇或专章，比较系统地规定国际私法规范，如1966年的葡萄牙民法典及1984年的秘鲁民法典等采用这种做法；4、在不同单行法规中，就有关方面的涉外民事关系制定法律适用规范，英国的英国成文国际私法是此一立法类型的代表。
我国目前主要采取第三种立法形式。
P.15国际私法的基本原则1、主权原则2、平等互利原则3、国际协调与合作原则4、保护弱方当事人合法权益的原则P.26第二章国际私法的历史最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年的《普鲁士法典》。
(完整)国际私法重点
国际私法重点1.。
国际私法：是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律冲突问题为核心，规定外国人民事地位规范、冲突规范国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的总称。
2。
准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法。
3。
识别是指在适用冲突规范时,依照某一法律制度，对有关事实或问题进行分类和定性，将其归入一定的法律范畴,并对有关冲突规范进行解释的过程。
4。
反致：是指在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中没有援引外国的实体法，而接受了外国冲突规范的援引，最终适用本国实体法处理案件的法律适用过程5。
法律规避：也称法律欺诈,是指国际民商事法律关系当事人，为了逃避本来应该适用于他们之间民商事关系的实体法，通过故意制造条件、改变冲突规范的连接点，而适用对其有利的另一国的实体法的行为。
6.冲突规范：指在调整国际民商事关系时，指明应适用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范.7.国民待遇制度：一国根据条约或法律，在一定范围内,给予在本国境内的外国自然人、法人和商船与本国自然人、法人和商船同等待遇的制度。
8.普遍优惠待遇：指发达国家从发展中国家进口工业制品时，给予其减税或者免税的优惠，而不要求发展中国家实行对等的措施。
9。
先决问题:是指为解决国际民事关系的主要问题而必须要先行解决的附带问题.简答题：一、意思自治原则在我国国际私法中的体现(1）意思自治是指当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
我国国际私法中意思自治主要集中在民事主体、物权、合同、侵权、婚姻家庭、继承有关领域。
①民事主体部分主要有代理、信托和仲裁协议(法律适用法第16条、第17条、第18条）；②物权领域主要包括动产物权、运输中动产物权（法律适用法第37条、第38条）；③合同领域除某些与外资有关的合同、消费合同、劳动合同外，其他合同都可以意思自治；④侵权部分主要是一般侵权、不当得利、无因管理（法律适用法第44条、第47条);⑤知识产权部分主要是知识产权转让和许可（法律适用法第49条）.二、我国对外国法查明的规定答:（1）外国法的查明：是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。
国际私法重点难点辅导
国际私法重点难点辅导第一章国际私法基本理论第一节国际私法基础知识一、国际私法的调整对象及其特征（一）国际私法的调整对象（二）涉外民事关系的法律特征二、涉外民事关系法律冲突（一）法律冲突（二）法律冲突产生的原因（三）法律的域效力（四）法律的域外效力三、涉外民事关系的调整方法（重要）（一）冲突法调整（二）实体法调整第二节国际私法的围和定义一、国际私法的围（一）不同法系和国家学者的观点（二）教材观点1．外国人民事法律地位规2．冲突规3．统一实体规4．国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规第三节国际私法的渊源一、国际私法的渊源的含义。
二、国际私法渊源包括的类型。
第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史（重点）一、意大利法则区别说（重点把握）二、法国的法则区别说三、荷兰的国际礼让说四、萨维尼的法律关系本座说（重点把握）五、英国的既得权说六、库克的本地法说七、凯弗斯的结果选择说八、柯里的政府利益分析说（重点把握）九、里斯与《冲突法重述（第二次）》第二节国际私法的立法史一、国际私法的国立法史中国唐朝《永徽律》最先规定国际私法规。
1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》规定了冲突规则。
1804年《法国民法典》关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。
19世纪末至20世纪，国际私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。
二、国际私法的国际立法海牙国际私法会第三节我国国际私法的历史一、我国国际私法的立法史我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。
1918年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典《法律适用条例》。
1953年中国颁布《涉外法律适用法》。
第三章冲突规第一节冲突规的法律特征与冲突规的结构和类型一、冲突规的概念与法律特征二、冲突规的结构冲突规在结构上有围和系属组成。
围是指冲突规所要调整的民事关系，系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。
三、冲突规中的连接点连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。
自考国际私法复习重点
国际私法的渊源它是用以表现国际私法规范的具体形式。
国际私法在源源上具有两重性，既包括国内成文法和判例，还包括国际条约和国际惯例。
一，国内成文法国际私法规范最早是在国内立法这出现的，至今，国内立法仍是国际私法的最主要的渊源。
k冲突法的国内立法的不同立法方式：1，将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中，1804年《拿破仑法典》2，以专门法典或单行法规的形式只的制定系统的冲突法规范，最早的是1896年的：德国民法施行法》3，在民法典或其他法典中以专篇或专章，比较系统的规定国际私法规范4，在不同单行法规中，就有关方面的涉外民事关系指定法律适用规范。
二，国内判例判例是指法院的某判决具有法律效力，可以成为以后审判同类案件的依据。
大陆法系国家早先不承认判例可以作为法律的渊源。
英美一直以判例为主。
戴西1896年《冲突法论》，美国里斯第二部《冲突法重述》我国对判例的态度：我国一般不承认判例可以作为法的渊源，但在国际私法中，我们应充分认识判例的作用。
1，因为在国际法领域，光靠成文法是不足以应付司法实践的需要的，在必要时，牙膏容许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。
2，在案件判决涉及普通法国家的法律时，更需要直接引用它们的判例作为判决的根据过承认他们依判例做出的判决。
3，赶快十分的原则与制度，也需要通过判例来加以发展。
判例在我国的体现：我国虽不把判例作为法律，但最高人民法院的或有关中央机关的某些批复或意见毛豆在一个时期成为处理同类案件时遵循的依据。
三，国际条约和国际惯例依据：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。
1 ，19世纪起，国际社会已经开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。
2，国际惯例氛围国际习惯和国际贸易惯例。
前者在国际私法中没有肯定性的冲突规范，后者在估计上起着统一实体规范的作用。
国际私法自考重点
1国际私法的调整对象涉外民事关系：（1）含有涉外因素①主体涉外②客体涉外③法律事实涉外（2）广义的民事关系。
2法律冲突：对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突3产生法律冲突原因：①大量出现含有涉外因素的民事关系②所涉各国民法上的规定不同③司法权的独立④在一定范围内承认所涉外国法的域外效力1区际法律冲突：是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。
解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。
多见于联邦制国家或复合法域国家。
4国际私法包括的规范：①外国人民事法律地位规范：规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利②冲突规范：指定应适用哪一国家法律作为准据的各种规范③同一实体规范：国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范④国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范5判例在中国司法地位：由于我国是成文法国家，判例法的位阶应低于成文法，出现判例与成文法冲突时，当然应先适用成文法。
无论如何，判例即使是最恒定的判例，也不能摆脱立法机关的意志，立法机关的意志可以认可判例或者纠正判例。
但是如果成文法是恶法，应放弃成文法，判例正好可以起到拨乱反正的作用。
判例作为法源并不意味着建立判例法。
建立判例法必须采用遵循先例原则。
因为遵循先例是判例法的重要原则和特征。
6国际司法的基本原则：一主权原则：国家主权独立，彼此应相互尊重，是国际私法的基本原则，是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。
二平等互利原则：是国际交往的基本原则，反映在主权国家之间，国家不分大小、强弱在法律上一律平等，在经济关系中相互有利。
三国际协调与合作原则：缔约国都有遵守条约的义务，在国际民事交往中也是如此，凡是当是人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约，当事人的所属国都必须遵守，当事人也必须服从。
四保护弱方当事人合法权益的原则1正确认识冲突规范在国际司法中的地位与作用：一方面，冲突规范在解决各国民商法律的冲突方面具有特殊的地位和作用，在民族国家存在的时代，即使统一实体法不断得到发展，仍然是不可能取代冲突法的。
国际私法期末复习重点归纳说课讲解
1、国际私法调整对象：就是含有涉外因素的民商事法律关系。
国家民商事法律关系：是一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是说是一种超越一国范围的民商事法律关系。
国际民商事法律关系的调整方法：直接调整方法，间接调整方法。
所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。
其间接调整方法就是借助冲突规范来实现的。
2、《中华人民共和国国际私法示范法》的体系，示范法应分为总则、管辖权、法律适用、司法协助喝附则五大章。
主体为管辖权、法律适用和司法协助三大部分。
3、国际私法渊源：国内立法，司法判例，国际条约，国际惯例，学说或法理。
4、海牙国际私法会议：是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府间国际组织。
5、国际私法主体：是指能够在国际民商事关系中享有权利和承担义务的法律人格者，包括自然人、法人、国家和国际组织。
住所与居所的区别：住所是久住之处，居所只是暂住或暂居之处。
法人：是指按照法定程序设立，有一定的组织机构和独立的财产，并能以自己名义享有民事权利和承担民事义务的社会组织。
对于法人国籍的确定，我国采取登记主义。
对于法人的住所，我国采取的是主事务所所在地说。
6、外国法人的许可：是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事民商事活动的过程。
一般来说，对外国法人的认可包含两方面的内容：一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立；二是依外国法已有效成立的外国法人，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整同一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
7、国民待遇和最惠国待遇：国民待遇是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。
它有如下特点：1、当今的国民是一种互惠待遇，但并非以一定条约和法律上的规定为条件；2、国民待遇仅就一般状态而言，并不意味着外国人与内国人在具体的民事权利享有上完全一样；3、国民待遇的范围常在条约中做出限制。
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自考国际私法重点难点串讲5
10月自考国际私法重点难点串讲13
第十三章法定之债
侵权行为之债：指不法侵害她人人身或财产权利，并造成损失而应承担的民事赔偿责任。
一、侵权行为法律适用的一般理论
(一)行为地法说：早在意大利法则区别说时代，便主张对侵权之债以行为地法为其准据法。
其理论根据乃是“场所支配行为”这个古老的原则。
法国学者巴迪福认为，之因此应适用行为地法，主要基于两大原因，即一是侵害发生地国因此种行为而蒙受的损失最大;一是只有适用行为地法，才能警示人们在为有关行为时得首先对其行为的危害性加强预测并评价可能导致的法律责任。
(二)法院地法说。
认为侵权刑罚上犯罪在性质上相同或类似，由于刑法不具域外效力，侵权行为地法亦当不为法院国所采用，而应以法院法法作其准据法。
萨维尼认为对侵权之债应以法院地法作其准据法。
(三)最密切联系说或“侵权行为自体法”说。
由英国著名国际私法学家莫里斯提出。
“侵权行为自体法”即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。
二、侵权行为法律适用上几种有代表性的立法实践。
(一)以行为地法为主，而以内国法律加以限制。
如日本，泰国，德国，中国等;1966年《葡萄牙民法典》规定：1)侵权责任，无论产生于不法行为，风险，仰或为某种合法行为所引起，均适用造成损害的主要行为实施地国法，而因不作为引起的侵权责任，适用责任人本应为积极行为的行为地法;2)如结果发生地法认为行为人为侵权人，即使行为实施地法不认为侵权，应适用结果发生地法;3)如双方具有共同国籍或惯常居所地，只是临时在国外发生侵权行为，则可适用她们的共同本国法或共同惯常居所地法。
(二)一般以行为地法为主，但以最密切联系或以“利益导向”加以限制。
1978年《奥地利联邦国际私法法规》第48条规定：1)非合同损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律;2)因不正当竞争而发生的损害与其它求偿权，依受此竞争影响的市场所在国的法律。
1995年《英国国际私法》第11条规定：1)一般规则是准据法乃导致侵权或不法行为之事件发生地国家的法律。
2)如此类事件的某些因素发性在不同国家，依一般规则准据法应为：A)对导致个人人身伤害或因人身伤害而造成死亡所提起的诉讼，乃该个遭受伤害地法;B)因对财产损害而提起的诉讼，乃财产遭受损害时所在地法;C)在其它任何案件中，均适用最密切联系地之法律。
(三)在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治。
(四)原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为的法律适用。
原则上主张适用原法律关系的准据法，即原合同关系一方当事人对她方造成侵权，依合同准据法处理。
另外如雇用关系，夫妻关系，消费关系等也有此种情况。
三、中国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定。
中国《民法通则》规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也能够适用当事人本国法律或者住所地法律。
中华人民共和国
法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也能够适用当事人本国法律或者住所地法律。
中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。
如果两者不一致时，人民法院能够选择适用。
几种特殊的侵权行为：
(一)海上侵权行为的情形：
1、船舶相撞，或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为。
如果在公海上发生，因公海自由，有主张只应适用法院地法的。
英美的做法便是如此。
对发生在领海上的侵权行为，一般是将领海国视为侵权行为地，适用领海国法即侵权行为地法。
关于法律选择，《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》规定，除当事人另有协议外，如碰撞在一国内水或领海内发生，适用该国法律;如碰撞发生在领海以外的水域，适用案件受理国法律;如有关的船舶都在同一国登记或由它出具证件，或都属于同一国家所有，则不论碰撞发生在何处，均应适用该国的法律;如船舶在不同国家登记或由它们出具证件，或属不同国家所有，则法院应适用对所有这些国家都适用的一些公约。
公约排除反致制度。
2、发生在船舶内部的侵权，无论该船舶是处于公海或某国领海，多主张适用旗国法。
理由是船舶可视为船旗国的浮动领土。
3、关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损，因有运送合同关系存在，因此有的主张依合同准据法来解决运送人的责任问题。
1974年订立了《海上旅客及其行李运输的雅典公约》及其议定书。
中国1994年3月5日经全国人大常委会决定加入该公约及其议定书。
中国《海商法》只就船舶碰撞的损害赔偿作出了明确规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
”
(二)《国际油污损害民事责任公约》。
主要是一个统一实体法公约，包括下述基本内容
1、公约的适用范围。
仅适用于在缔约国领土和领海上由于船舶逸出或排放持久性油类而发生的污染损害以及防止油污损害或将这种损害减小到最低限度而采取预防措施所造成的损失或损害。
公约适用的船舶是指装运散装油类货物的任何类型的远洋船舶和海上船艇，但军舰或其它为国家所有或经营的且在当时仅用于政府的非商业性服务的船舶，不在公约的管辖范围之内。
“船舶所有人”是指登记为船舶所有人的人，或如果没有这种登记，则是指拥有该船舶的人。
但如果船舶为国家所有而由在该国登记为船舶经营人的公司所经营，则“船舶所有人”即指这种公司。
2、油污损害赔偿范围。
除另有规定以外，只要船舶逸出或排放散装油类(包括原油、燃料油、重柴油、润滑油以及鲸油)，并污染了缔约国的领土或领海而且对缔约国造成损害，则不论这种逸出或排放发生在何处，船舶所有人均应承担赔偿责任。
3、公约实行的是过失责任，采取举证责任倒置原则。
只有在船舶所有人自。