国际私法辅导

第一章国际私法的概念

第一节国际私法的调整对象

国际私法的调整对象：国际私法以含有外国因素的民事关系作为调整对象。一般来说，凡有以下情况，均构成涉外民事法律关系：

（1）作为民事法律关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；

（2）作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国完成的行为；

（3）作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。

大家需要注意：国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的，实际上是指民商事关系；它包括国际物权关系，国际破产关系，国际信托关系，发生于国际民商事领域的各种债权关系，国际知识产权关系，国际婚姻家庭关系，国际财产继承关系以及国际劳动关系等等。

涉外法律冲突

概念：对于同一民事法律关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。

产生的原因：一般认为，在处理涉外民事关系时之所以会产生法律适用上的冲突，有四个方面的原因：一是在现实生活中大量出现含有涉外独立因素的民事关系；二是所涉各国民法上的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国以平等的民事权利地位，并且在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。

冲突的实质：外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。

解决的途径：一是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应该适用的法律；二是有关国家通过国际条约，制定一些统一的实体规范；

几种不同性质的法律冲突：在国际私法中讨论的法律冲突，主要是指法律的国际冲突，亦即不同国家的法律冲突。但除此以外，国际私法有时还要涉及法律的区际冲突、法律的人际冲突和法律的时际冲突等方面的问题。

（1）法律的区际冲突：法律的区际冲突是指一国内部不同地区私法之间的冲突。解决这种区际冲突的法律制度称为区际私法或区际法。

特征：首先：它与国际私法不是发生在同一层面的问题，区际私法只是在依国际私法规则指定应适用某国法律作准据法之后，才可能遇到的问题。

首次，由于区际私法处理的是一国之内不同地区的法律冲突，在多数情况下，不同地区法律近似性会更大，而且往往要受到中央宪法的制约，因而在法律选报方面都比较宽松。

再次，在国际私法中，国籍是属人法的一个很重要的连接点，而在解决区际私法冲突时，国籍这个连接点完全不起作用。

大家要注意的是：区际私法处理的既然是一国之内不同地区的法律冲突，在多数情况下要受到中央宪法的制约，因而在法律选择和判决的相互承认与执行等方面都比较宽松；另外，在解决区际（或“域际”）私法冲突时，国籍这个连结点完全不起作用。

（2）法律的人际冲突：法律的人际冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。解决这种人际冲突的法律制度叫人际私法。

（3）法律的时际冲突：法律的时际冲突是指可能影响同一民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决这种法律时际冲突的法律制度叫时际私法或时际法。

时际冲突包括：1、新旧法律的冲突。

2、两地法律的冲突，即“动态冲突”。举两个例子，一是在对动产的可转让性问题适用所在地法的情况下，一项动产从甲国移至乙国；二是在对人的能力适用其国籍国法或住所地法时，某人由甲国国籍或住所改为乙国国籍或住所，在这些情况下，都会提出究竟应适用前一国法律还是后一国法律的问题。

第二节国际私法的定义、名称和范围

国际私法是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。

国际私法包括以下几类规范：1）外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利，承担民事义务的法律规范。这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。

2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今天，各国的国际私法仍以冲突规范为最基本，最主要的组成部分。

3）统一实体规范，也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。 4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。前者即指规范司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序规范，后者指国际商事仲裁程序规范。

第三节国际私法的渊源

用以表现国际私法规范的各种具体形式就是国际私法的渊源，国际私法渊源具有双重性，即除了国内立法和判例这两个渊源外，国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。

包括（1）国内立法

一、国内立法是最早、最主要的国际私法渊源；

二、国际私法国内立法的四种方式，并要理解以专门法典或单行法规形式制定系统的冲突规范和国际民事诉讼法规范，将是今后各国冲突立法的主要趋势和方法。

三、冲突规范。它是国际私法的本体部分最基本的规范。

四、国际民事程序规范。

（2）国内判例

大家要注意的是：我国对待判例的态度。我国一般不承认判例可以作为法的渊源，但在国际私法中，我们却应充分认识判例的作用。这首先是因为在国际私法领域，情况错综复杂，光依靠成文法是不足以应付司法实践的需要的，在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏；其次，在案件或判决涉及普通法国家的法律时，更需直接援用他们的判例作为判决的根据或承认他们依判例作出的判决；最后，国际私法的原则与制度，也需要通过判例来加以发展。

（3）国际条约

大家要注意的是：从19世纪起，国际社会便开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。

国际私法中的国际惯例是由两部分组成的。其中一部分是如《国际法院规约》所称的“作为通则”并“经接受为法律”的那些国际习惯。而另一部分则是国际贸易惯例。国际贸易惯例只具有任意法的性质，而且严格地说，它们只有经当事人接受于合同中，才具有法律上的约束力。

国际公约有几大类：1、关于外国人法律地位的公约。2、关于财产权的公约。3、关于知识产权国际保护的公约。4、关于国际投资和贸易的公约。5、关于国际运输的公约。6、关于国际支付的公约。7、关于海事的公约。8、在于婚姻，家庭和继承方面的公约。9、关于民事诉讼程序的公约。10、关于国际商事仲裁的公约。

（4）国际惯例：国际私法中的国际惯例由两部分组成，一部分是《国际法院规约》所称的“作为通例”并经接受为法律的那些国际习惯。另一部分是在长期国际经济贸易实践基础上逐步产生的，后来又经过统一编纂和解释而变得更为准确的，仅具有任意法性质的国际商事惯例。

（5）一般法理、国际私法之原则及学说

一般法理、国际私法的一般原则及特定的学说，亦可成为国际私法的渊源，是完全没有疑义的，只看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。

第五节国际私法的基本原则

本章可以根据“简述国际私法的基本原则”这一简答题进行复习。国际私法的基本原则包括：

一、主权原则

主权原则是最基本原则，要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外经济，民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。主权原则乃国际私法得以产生和发展的基础。

二、平等互利原则：指国际私法主体在法律地位上是平等的，经济上是互利的，它要求在处理涉外民事关系时，应从有利于发展国家间平等互利的经济交往关系出发。

首先要承认各国民商法处于平等地位，在需要适用外国法时便应予以适用，同时还要承认内外国人处于平等的法律地位，对他们的合法权利平等地加以保护。

作用：1、它要求各个国家在外理涉外民事关秒时，应从有利于发展国家平等互利的经济交往关系出发，平等地对待各国民商法，在可以而且需要适用外国法时就应予以适用，要求承认外国当事人平等的地位，他们的合法权益应受到同等保护。

2、要求不同国家当事人之间进行民事活动时，亦应建立平等互利的关系。

三、国际协调与合作原则

国际协调与合作原则要求在处理国际私法关系时，应兼顾内国国情及民商法的基本原则和国际上的普遍实践与习惯做法，共同加强国际法律合作和国际私法秩序的建立。

四、保护弱方当事人合法权益的原则

保护弱方当事人权益的原则要求在处理国际私法关系时，不但要注意保护不同国家的雇主与劳动者，生产者与消费者，男人与妇女，父母与子女之间弱方当事人的利益，而且要在发达国家与发展中国家之间充分照顾发展中国家的利益。

试论国际私法在我国对外开放中的重要作用。

1、国际私法是国际经济民事交往发展到一定时期的产物；

2、是保障国际经济民事交往关系中内外国当事人合法权益的重要法律手段；

3、是促进国家之间发展平等互利的经济关系的重要法律武器；

4、我国国际私法在对外开放中得到了重大的发展，同时也在对外开放中发挥着重要的作用，在建立社会主义市场经济时更是如此。

英国戴西——《冲突法论》

美国里斯——《冲突法重述》

《拿破仑法典》将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中

《德国民法施行法》和《日本法例》以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突法规范，是今后各国冲突立法的主要趋势和方法

葡萄牙，秘鲁，中国在民法典或其他法典中以专篇或专章，比较系统的规定国际私法规范

英国在不同单行法规中，就有关方面的涉外民事关系制定法律适用规范

大陆法系各国比较多的称为“国际私法”

英美等国称“冲突法”

德国最早称“民法施行法”

台湾称“法律适用法”

弗里克斯从解决涉外民事关系中的法律冲突的角度出发，把国际私法定义为提供解决不同国家私法之间冲突的规范的综合

阿瑟定义为在一国领域内适用他国法律的原则的法律

第二章国际私法的历史

30 中国唐朝的《永徽律》

30 西方到了18世纪下半叶以后，才开始进入“立法的国际私法”阶段。

30 最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1765年的《巴伐利亚法典》和1794年的《普鲁士法典》。

30 对以后的国际私法立法发生更大影响的是1804年的《法国民法典》

30－31 简述《法国民法典》规定冲突规范的特点

在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法

在它的第3条和其他一些条文中，都是通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法

国法

采取分散在它的有关编章中于规定实体民法规范的同时，附带规定相关的冲突规范

的立法方式。

31 以单行法规来专门规定冲突法的立法方式具有代表性的有1896年的《德国民法施行法》和1898年的《日本法例》

31－32 简述最新的冲突法典在那些方面有大的发展

19世纪末，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式，具有代表性的有1896年〈德国民法施行法〉和1898年〈日本法例〉。

1、国际私法的调整范围扩大了其规定也更详明了。以1896年〈德国民法施行法〉为例。其关于法律适用的规定原本只有20多条，而且把物权和债权排除在外，未作规定，而1986年〈德国民法施行法〉增加了姓名，对合同当事人的保护，扶养，遗嘱继承，债法等方面的大量内容。

2、法律选择的灵活性增加了，这是一些新法典所代表的新发展的又一个方面。例如：1）它们大都采用双边冲突规范的形式。2）一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调。

3、在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，有总则、分则部分，

而且大都分别就案件的管辖权、法律适用及外国法院判决的承认和执行三个方面做出规定，从而大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。

33 国际私法统一化的概念既包括对传统国际私法（即冲突法）的统一，也包括对实体民商法的国际统一

33 从事统一国际私法工作的国际组织中，最有成效、最有影响的当首推海牙国际私法会议

33 1951年第七届海牙国际私法会议通过了《海牙国际私法会议规约》，从而正是确立它作为一个常设的国际组织，在此之前，它只是一种临时性的国际会议，是最早从事冲突法和程序法的统一工作的一个世界性的国际组织。截至2005年6月28日，海牙国际私法会议共有65个成员国，从1951年第七届会议至2005年6月，海牙国际私法会议已通过了37个公约，其中有27个公约已生效。

33 我国于1987年7月3日向荷兰政府交存了对该会议章程的接受书，从而成为它的正是成员国

33 《布斯塔曼特法典》于1928年在哈瓦那召开的第六届泛美会议上通过

34 简述当今国际私法统一化运动的特点

1、从内容来看，自第二次世界大战后，统一国际私法的努力，在冲突法和实体法方面，已经越来越明显地表现出工作的重点已经从亲属法，继承法等领域逐淅扩大及于整个国际经济，贸易关系，侵权责任和电子商务等新的领域。

2、通过国际努力，国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展。

3、在统一冲突法的进程中，法系之间传统的对立与差异不断得到协调与缓解。

35 统一私法的国际组织有

罗马“国际统一私法学会”成立于1926年

联合国国际贸易法委员会成立于1966年成员国36个（含中国）

36 国际私法学说史：

国际私法的基本理论有：法则区别说国际礼让说法律关系本座说既得权说本地法说

A、意大利的法则区别说：代表人物是巴托鲁斯。巴托鲁斯认为，如果要处理一个英国死者遗留在意大利领域内的土地，全看英国该项规定词语结构如何，他所创立的一些本基冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，因些被后世誉为“国际私法之父”。

如果英国法的规定为“死者的财产归其长子继承”，由于这个规则的主词是财产，所以，这一规定是物法的。如果英国法的规定为“长子继承死者的财产”，由于这个规则的主词是“长子”，所以，这一规定是人法的。

B.法国的法则区别说：杜摩兰-----“意思自治”原则，杜摩兰是16世纪法国法则区别说的代表人物，他认为，在契约关系中应该适用当事人自主选择的那一习惯法。后人把他的思想加以理论化而称炎为意思自治的原则。

C.荷兰的国际礼让说：代表人物优利克?胡伯提出著名的三原则，把普遍主义的观点完全推翻了。优利克·胡伯：是17世纪荷兰国际礼认说的代表人物，他认为法律原则上只有域内效力。但根据礼让，一国可以承认外国法的域外效力，只要这样做不致损害内国的主权权力及其臣民的利益。

D.萨维尼的法律关系本座说：萨维尼被喻为“近代国际私法之父”，他在1894年发表的〈现代罗马法体系〉第八卷一书中创立了“法律关系本座说”，他从一种普遍主义的观点出发，认为应该适用的法律，是各项涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地方的法律。从而把国际私法推进到一个新阶段，他本人也被喻为“近代国际私法之父”。

E.英国的既得权说：对英国国际私法作出最大贡献，并且以自己的既得权说标志着国际私法新里程碑的是戴西。他的国际私法思想概括为六项原则，理论的核心是，法官只负有适用内国法的任务，它既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。

F.库克的“本地法”说。库克，20世纪美国“本地法说”的创立人，他认为内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地的权利。但是，由于他更夸大了法律的属地性，仍然是反国家主权原则与在一定条件下适用外国法二者截然对立起来。

我国著名国际私法学家韩德培教授提出了“一体两翼”论

提倡“规则选择”或“结果选择”方法，以取代传统的“管辖权选择”方法的学者是凯弗斯

解析：在库克提出“本地法”说之前，美国法学家凯弗斯即主张以“规则选择”或“结果选择”的方法取代传统的“管辖权选择”

方法，揭开了当代美国国际私法学说向传统的理论和制度宣战的序幕。

36 意大利的法则区别说代表人物是巴托鲁斯根据主语定性

基本观点：首先抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个主题的相互联系的方面来进行探讨；1、城邦的法则能否适用于在域内的一切人；2、城邦的法则能否适用于城邦以外的自己的居民，并把对这两个问题的回答，完全建立在“物法”和人法的区分上，认为凡属物法，则必须在制定者管辖领域内适用，但也只能在其管辖领域内适用，而人法，只要不是那种“令人厌恶”的亦即对人不利的禁止性法则，是可以随其居民之所至而适用于域外的。巴托鲁斯为了区分哪种法则是物法哪种不是人法，从共分法则本身的性质人手，借助法条词语结构分析，如认为某一法条的主词是物，属于物法，某一法条的主词是人，属于人法，以至列出如法条规定“死者遗产由长继承”，因其主词是“遗产”是物法，反之如法条“长子继承财产”，因其主词是“长子”，是人法这种结论等。

37 意大利法则区别说的意义：反对过去封建主义那种在法律适用上得绝对属地主义，提出了一条属人主义路线

37 法国的法则区别说代表人物是杜摩兰。

其杜摩兰学说的基本思想：最先提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯，后人把他的思想加以理论化而称之为“意思自治”原则，杜摩托车兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，甚至认为，即使当事人未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用哪一习惯法以支配契约的实质要件和效力，他虽然也是赞成把法律作“物法”，“人法”区分的，不过他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。杜摩兰的“意思自治”原则，后来逐渐成为选择契约准据法的一英普遍接受的原则。

38 人们把杜摩兰的思想理论化并称之为“意思自治”原则

38 与杜摩兰同时代的另一为法国法学家达让特莱站在杜摩兰的对立面，主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯控制之下。达让特莱为代表的学派的格言是“一切习惯都是物的”

38－39 法国的博丹发表了《论共和》和荷兰的格老秀斯发表了《战争与和平法》，奠定了国际公法的基础，提出了“国家主权”这个现代国际法上的概念

39 荷兰的国际礼让说代表人物胡伯

39 简述胡伯三原则

1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效。

2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的居民臣民；

3）每一国家的法律如已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益

39 简述胡伯三原则的意义

推翻了普遍主义

把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上加以考虑

对英美学派发生重大影响的观点——既得权

39 萨维尼的法律关系本座说萨维尼被喻为“近代国际私法之父”

39－40 简述萨维尼法律关系本座说及其意义

德国私法学家萨维尼在《现代罗马法体系》一书中提出的。他从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。其理论根据是，应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则，这是因为法律关系依其性质，总是与一定地域的法律相联系的。这一理论被喻为国际私法中的“哥白尼革命”。

他的历史功绩主要表现在：首先，他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的重心以及与法律关系存在最密切，最重要的联系出发的，尽管当时他还同有提出“最密切联系”这一观念，并在确定这种本座时，也常常站在唯心主义的立场上

其次，他的学说对推动殴洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展有着重大影响。

再次，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义——国际主义的轨道上。

40 萨维尼的本座说理论是和自由贸易的需要相配合的

40－41 对英国国际私法作出最大贡献，并且以自己的既得权说标志着国际私法新里程碑的是牛津大学的法学教授戴西

41 简述戴西有关法律适用的原则及其既得权说的理论核心

戴西的“既得权说”是建立在法律的严格属地性基础上的，依这种理论，法官司只负有适用内国法的任务，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国判决，但为了维护国际民事关系的稳定与安全，法官又不能不承认与执行依外国法产生的既得权利。

主要内容：1、英国法院只能对可做出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权；

2、凡依外国法已有效取得的权利，一般均应为英国法院所承认和执行；

3、但引种承认和执行如与英国的成文法规定，公共政策，道德原则或国家主权相抵触，可不予承认和执行；

4、判定某种权利是否已有效取得及其性质，应依产生此种权利的法律；

5、当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的性质。

戴西这一学说显然是为了调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾而设想出来的，但结果使他自己陷入了更大的矛盾。许多学者曾一针见血的指出，一国政府既然负有通过它的法院承认并执行外国法律创设的既得权的义务，实际上也就负有适用外国法的义务，因为保护某一依外国法已取得的权利，无异就是承认并赋予该外国法的域外效力。

41 戴西的既得权说是为了调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾而设想出来的

41 库克的本地法说美国《冲突法的逻辑学与法律基础》

41 凯弗斯美国《法律选择过程批判》主张改变只作“管辖权选择”的传统制度，代之以“规则选择”或“结果选择”的方法

41 凯弗斯的主张揭开了当代美国国际私法学说向传统的理论和制度宣战的序幕

41 被称为美国国际私法的“革命”，真正进入高潮则是在20世纪60年代以后

41－45 当代国际社会国际私法的新发展

国际私法范围与内容扩大和丰富

国际私法各个分支学科形成

国际私法趋同化倾向加强

传统冲突法及其学说深化

45 在国际私法的学说中，一向存在着普遍主义（国际主义）和特殊主义（国家主义）两种倾向

45 第二次世界大战以后，作为“第三学派”的比较国际私法法学派应运而生

46 中国历史上第一个国际私法立法是北洋军阀政府在1918年颁布的《法律适用条例》

47 试论我国国际私法长期落后的主要原因

1、我国虽然早在唐代就有了成文的冲突规范，但后来资本主义经济未能充分发展起来，涉外民事关系很不发达；

2、鸦片战争后我国又沦为半封建，半殖民地社会，主权尚不完整，因而尽管有1918年的〈法律适用条例〉之颁布，但并无多大实际意思；

3、中华人民共和国成立之后，又先后因帝国主义的封锁和闭关锁国思想的影响，涉外民事关系仍得不到发展；

4、改革开放以后，我国坚定不移地实行开放政策，本世纪之初，又成为世界贸易组织的成员方，对外经济民事关系不断发展，我国国际私法理论研究和立法司法实践才有了强大的推动力。

国际私法的统一化：指通过缔结国际私法条约实现冲突法，程序法的国际统一和实体民商法的国际统一。

统一国际私法：专指通过国际条约在缔约国间得到统一的冲突法和程序法。

统一私法：专指通过国际条约或国际惯例而得到的实体民商法的统一。

第三章冲突规范与法律选择

62－63 什么是冲突规范，它有哪些特点

冲突规范：又称法律选择规范或法律适用规范，是指定涉外民事关系应该适用哪一国法律作为准据法的各种规范。它包括单边冲突规范，双边冲突规范，重叠性冲突规范和选择性冲突规范。

特点：1、冲突规范不同于一般实体法规范。冲突规范是间接规范，指定某种涉外民事关系应适用何国法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。

2、冲突规范不同于一般程序法规范。是一种与一般程序规范和实体规范都有区别有特殊性质的规范。

3、冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构

63 冲突规范的结构只包括两个部分，即范围和准据法。范围是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。而准据法则是指对“范围”中某种涉外民事关系规定应适用的法律。准据法中又包含连结点。连结点是冲突规范中，就范围中所指法律关系或法律问题规定应适用何地法律所依据的一种事实因素。

“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”中

准据法是——侵权行为地法

连接点是——侵权行为地

范围是——侵权行为的损害赔偿

63－67 冲突规范的类型（这里希望同学们记住书上的几个例子，防止出选择题）

单边冲突规范是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

双边冲突规范并不直接某种涉外民事关系是适用内国法或外国法，它只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点。

单边冲突规范与双边的区别：双边解决的是普遍性的问题，而单边只规定特殊问题应以内国法为准据法。

联系：任何一个双边冲突规范在知家长的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的解释，也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。

重叠适用准据法的冲突规范指含有两个或两个以上的连结点，并且对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用该两个或两个以上连结点所指向的国家的法律的冲突规范。

选择适用准据法的冲突规范指含有两个或两上以上的连结点，但只选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律。可分为两类：1、无条件的选择适用准据法的冲突规范2、有条件的选择适用准据法的冲突规范

66 在实践中，之所以发展出这多种不同类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不同的政策

67 双边冲突规范是最基本的最能反映国际私法本质的类型

67 如何正确认识冲突规范在国际私法中的地位和作用？

应从以下两方面来看：一方面，冲突规范在解决各国民商法律的冲突方面具有特殊的地位和作用，在民族国家存在的时代，即使统一实体法不断得到发展，仍然是不可能取代冲突法的。另一方面，冲突规范又具有难以克服的局限性。

之所以认为统一实体法的直接调整方法在国际私法中的重要性虽正日益增长，但仍不能取代冲突规范，主要是因为：1、这种方法适用的领域比较有限，主要是在国际经贸领域采用。2、即使在已制定了一些统一实体法公约的领域，也并不是国际社会共同体的所有成员国均是缔约国或参加国，所以冲突规范仍将起作用。

68 统一实体法主要适用于国际经贸领域

68－70 在除单边冲突规范以外的三种冲突规范中，准据法的指定是通过准据法表述公式在我国又称“系属公式”来实现的。掌握常见的系属公式：

（一）属人法指涉外民事关系当事人的国籍或住所等作连结点的准据表述公式，一般用来解决人的身份，能力及亲属，继承关系等方面的法律冲突。1、大陆法国家：当事人本国法；2、英美法国家：当事人的住所地。

属人法的历史演变：自巴托鲁斯法则区别说以来直到在1804年《法国民法典》颁布以来，欧洲国家一直是采用住所地确定属人法的，因为当时的欧洲国家尚处于封建割据状态，内部各地法律不统一，不得不用“住所地”来确定属人法。而19世纪初以后，欧洲许多国家如法，德，意等国的内部实现了政治和法律的统一，从而这为以本国法为属人法提供了可能；同时，由于出现了本国本民大量向海外移民的情况，十分有必要从法律上继续控制和保护这些海外移民。于是，1804年《法国民法典》率先改用国籍作为确定属人法的连结点。而为了调和“本国法主义”和“住所地法主义”之间长期存在的矛盾，在许多国家的国际私法立法和国际公约中又越来越多地出现了采用“惯常居所地”作属人法连结点的做法。

（二）物之所在地法指涉外民事法律关系的客体物所在的地方的法律。它常用于解决物权方面，特别是不动产方面的法律冲突。

（三）行为地法指以法律行为或不法行为发生地的法律为准据法的表述公式，通常主要用来解决行为方式有效性问题。 1、合同缔结地法2、合同履行地法3、侵权行为地法4、婚姻缔结地法5、立遗嘱地法

（四）法院地法常用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。指审理涉外民商事案件的法律冲突问题。

（五）旗国法指船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。它常用于解决船舶在运输过程中发生涉外民商事纠纷时的法律冲突问题。

（六）当事人合意选择的法律指当事人双方合意选择的那个国家的法律，是当今大多数国家确定涉外合同准据法时首先考虑的法律。

（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律

70 什么是连接点，它有哪些意义？

连结点又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素。在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。

法律意义：1、从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的的一种纽带或媒介。2、从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的，实质的或合理的联系或隶属关系。

主要连结点有国籍，住所，习惯居所，营业所，行为地，物之所在地，法院地等。

70 连结点的选择是国际私法立法中的一个中心任务

70 《法国民法典》颁布以前，欧洲国家一直采用住所地确定属人法

71 简述连结点的软化处理

所谓连结点的软化处理就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。

软化处理的方式与途径：1、用灵活的开放性的连结点取代传统冲突规范中的僵固的封闭性的连结点。对连结点的软化处理，最早表现为在合同领域采用了意思自治的原则。

2、规定复数连结点以提高可选性，或在其最后附“内容导向”或“结果导向”的指示，以求最可能达到某种“实质正义”或立法者所追求的目的的实现。在冲突规范中给范围中的法律关系提供两个或两个以上的连结点，以增加连结点的可选性，也是连结点软化处理的一种简便常见的方法。

3、对同类法律关系依不同性加以区分，规定不同的连结点。例如在合同领域，许多国家都把合同划分为不同的种类并规定了相应的法律选择原则。这方面有代表性的是1982年的前南斯拉夫〈法律冲突法〉，将合同首先区分为动产合同和不动产合同，然后在动产合同中依其性质又划分为20种合同，在当事人未选择应适用的法律，而案件的具体情况也未指向其他法律时，对上述20种合同分别规定了指引法律适用的不同的连结点。

4、对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点。

法律选择的方法：

1、依法律的性质决定法律的选择：来源于巴托鲁斯的法则区别说。

2、依法律关系的性质决定法律的选择：来源于萨维尼首创的理论。

3、依最密切联系原则决定法律的选择：指对涉外民事法律关系应综合多方面的因素，适用与之有最密切联系的那个地方的法律。吸收了萨维尼理论中的精华，克服了其理论中的不合理成分。

4、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择：可称为“政府利益分析说“，最早是由美国学者柯里教授在1963年出版的〈冲突法论文集中提出的。

5、依案件应取得的结果决定法律的选择。结合冲突规范就有关国家的实体法规则直接进行选择的方法。

6、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择。

7、依当事人的自主意思决定法律的选择。即意思自治原则决定法律的选择是由法国学者杜摩兰先提倡的。

冲突规范之间的冲突大体表现为以下三种情况：1、两国的冲突规范的“范围“所使用的概念虽然相同，但指引准据法的连结点却不相同。

2、两国的冲突规范，不但范围所指相同，而且用以指定准据法的连结点也相同，但是该两国对连结点的认定或解释却不相同。

3、与第二例相同，甲乙两国的冲突规范的“范围”和连结点完全不相同，而且对连结点的解释也完全相同，可是对范围所涉及的事实情法律上的“定性”或归类不同。这种情况称为冲突规范的“隐存冲突”。

72 识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。

它包括密切相关的两个方面：

一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念或法律范畴，

一是依据该法律概念或法律范畴正确地判定事实的法律性质。

识别是决定援用冲突规范的前提

73 1908年英国著名的奥格登诉奥格登一案就是明显的例证。这个案例典型地说明了国际私法中识别乃是一个非常重要的问题

73 识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的

卡恩将这种冲突称为“隐存的冲突”，巴丁称其为“识别的冲突”，戴西和莫里斯称之为“冲突规范的冲突”

73－74 简述识别冲突产生的原因

识别冲突，指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异，这个问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁提出。

原因：１、不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。

２、不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同，从而导致适用不同的法律。

３、不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题定性到不同的法律部门。

４、由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。

74－76 识别的依据

法院地法——由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡，为许多国际私法学者所赞同，并为多数国家的实践所采纳。

其理由有：１、法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含义，均只能依照受理案件的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别，否则便有损法院国的立法和司法主权。

2、法官司依据自己最熟悉的本国法进行识别，简便易行。

3、识别即然是援引冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未获得适用的机会，因而除适用法院地法外，并没有其他的法律可供适用。

准据法说——为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。用于解决争讼问题的准据法，同时也是对事实构成的性质进行识别的依据。因为准据法是支配法律关系的法律，如果不依照准据法去进行识别，尽管内国冲突规范指定应适用外国法，结果也等于没有适用。

分析法学与比较法说——为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张的分析法学与比较法说认为，识别只能依建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。

个案定性说——前苏联的隆茨和德国的克格尔等人提出的“个案识别说”认为，解决识别问题不应有什么统一的规则或统一解决的方法，而应具体问题分析。

功能识别说——德国的纽豪斯提出的“功能识别说”认为应按各个制度在法律生活中的功能来定性。

第四章冲突规范运用中的几个一般性问题

88 反致指对于某一涉外民事关系，甲国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包据乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的一种制度。

89 转致是指对于某一涉外民事关系，依甲国的冲突规范本应知家长乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作为准据法来做出判决的一种制度。

89 间接反致指对于某一涉外民事关系，甲国冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作为准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决该案的一种制度。

89 双重反致又称完全反致，是英国的国际私法所采用的一种独特制度，指英国法官司在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官司应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。

90 反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的福果案

90－91 反致产生的原因

各国对本国冲突规范指引的外国法律的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包含该外国的冲突法。

对于同一涉外民事关系各国规定了不同的连结点

连接点的解释不同

反致在理论与立法上的分歧

持反对意见者的理由：1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶循环。

赞成意见的理由：1、采用反致可以维护外国法律的完整性。2、接受反致无损于本国主权，反而是可扩大内国法的适用。3、采用反致在一定程序上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。4、采用反致可得到更合理的判决结果。

93 反致制度的发展趋势

普遍采纳的趋势

适用领域的趋同性

在现代冲突法体系中反致发展和作用的空间将不断地受到限制

93 反致制度适用的领域通常限于身份能力婚姻家庭继承

93 在合同侵权行为法律行为有效性的事项领域一般不采用反致

94 我国有关反致的规定

在合同领域不采纳反致制度，但也不能说明在其他领域也排除反致

77 先决问题又称附带问题，是指在国际私法中有的争讼问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”

77 先决问题最早是由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出

78 简述先决问题的构成要件

1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；

2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用。

3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。

先决问题在学说上不同的主张：

1、对于先决问题认为应适用主要问题准据法所属国冲突规则指定的准据法的代表有梅希奥汪格尔沃尔夫

2、对于先决问题认为应适用法院地国冲突规则至顶的准据法的代表有拉布努思鲍姆

79－80 什么是区际冲突，一般有哪些解决办法？

区际法律冲突指一国内部不同地区的法律制度之间的冲突，但它包含两个不同的内容：1、一国内部跨法域的民商事交往中产生的法律适用上的冲突如何解决。

用区际冲突法来解决的具体方式大致有以下几种：1）制定全国统一的区际冲突法。2）各法域分别制定各自的区际冲突法。3）类推适用国际私法解决区际法律冲突；4）对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。

用统一实体法来解决具体方式有：1）制定全国统一的实体法。2）制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。3）制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采用。4）一些复合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则，促进内部各法域的法律冲突的解决。5）将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域。

2、多法域国家当事人本国法的确定：1）在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地为本国法，亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用。2）依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。3）用国际私法的规定来解决。4）以首都所在地的法律作为准据法。

80 在应适用当事人的本国法，而其本国各地法律不同时，以当事人的所属地法，即当事人的住所地或居所地法为其本国法；

80 依当事人本国的“区际私法”（或“区际冲突法”）的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时，适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律

80－82 试述什么是时际冲突，及其产生的原因和解决

时际法律冲突指可能影响同一涉外民事关系的新旧，前后法律之间的冲突。

时际冲突可因三种情况而发生：

1、法院地国的冲突规则发生了改变。又可分为三种情况：1）冲突规则中采用的连结点发生了改变。2）冲突规则中采用的时间因素发生了改变。3）冲突规则中采用的连结点和时间因素均发生了变化。

2、法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。如冲突规则虽仍是“婚姻的一般效力适用夫妻共同住所地法”，但过去的规妻共同住所在甲国，而现在却设在乙国。

3、冲突规则和连结点都没有改变，但是依该连结点指引作为准据法的某个国家的法律发生的改变。

84 我国冲突法立法中，主要在哪些方面明确采用最密切联系原则

涉外合同的法律适用

涉外抚养关系的法律适用

指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用

国籍、住所和营业所发生积极冲突时的确定问题

85 柯里的利益分析说，在美国逐渐助长了种种在法律适用上“回家法”倾向的增长

86 依当事人的自主意思决定法律的选择有

《瑞士国际私法》

荷兰《国际离婚法》

海牙《关于死者遗产继承的准据法公约》

94－108 试述法律规避与公共秩序的共同点和区别

法律规避：又称法律欺诈等，指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。

公共秩序：指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益，基本政策，基本道德观念的或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。又称“公共秩序保留”。

法律规避和公共秩序制度同为国际私法中限制适用外国法的基本制度，两者在维护内国法的尊严和排除本应适用的外国法方面只有共性。

区别：1）法律规避是当事人为逃避本应适用的强行法或禁止性规定，故意通过改变连结点造成的，而公共秩序则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用的结果与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。2）虽然两者在结果

上都是对本应适用的外国法不予适用，但法律规避不适用外国法，主要着眼于当事人的虚假行为，而公共秩序则主要着眼于给护内国的重大利益，基本政策，基本道德观念或法律的基本原则。

95 公共秩序制度被比作保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”

96 孟西尼认为国际私法有三个基本原则国籍原则公共秩序原则意思自治原则

96 布鲁歇提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法

97 公共政策学说主要在合同案件和身份案件中得到施行

97 戚希尔提出了“特殊政策”

98 适用公共秩序保留中的主观说强调外国法本身的可厌恶性、有害性或邪恶性

客观说认为外国法适用的结果不一定导致适用该外国法的结果也与内国的公共秩序相抵触

99 简述公共秩序的立法方式

间接限制的立法方式只指出某些内国法具有绝对强行性，或者必须直接适用，从而排除了有关外国法在内国适用的可能。绝对强制性

直接限制的立法方式外国法的适用不得违反内国公共秩序，否则拒绝适用。灵活性或弹性我国亦使用此方式

合并限制的立法方式在同一法典中兼用上述直接限制和间接限制立法方式。各国大多采用合并限制的立法方式。

99 当排除适用外国法后的法律适用，直接规定适用内国法而未作什么限制的有

匈牙利前联邦德国秘鲁

规定适用内国法而附加了一定的限制有

意大利

公共秩序的职能是什么

其功能主要表现在排除外国法的适用上，即：一方面，在自己国家的冲突规范指定应适用外国法时，如果其适用的结果与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用；另一方面，凡内国法上的某些规定，由于其牵涉到国家或社会的重大利益，或道德与法律的基本原则，因而是必须直接予以适用的，就可以通过直接肯定内国法必须适用的方式实现对某些外国法适用的防范或否定的作用，在这种情况下，可以根本不考虑有关的冲突规范作何规定。公共秩序就是从这两个方面来发挥其排除不利于自己国家重大利益和法律的基本理念的外国法的“安全阀”职能的。

100－105 试述运用公共秩序制度时应注意的问题

1）应尽量采用客观说或结果说的标准。2）国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序在法律效力上是有区别的，不能将两者完全等同起来。前者，在涉外民事关系中，只有冲突规范指定应适用内国法时，才是必须予以适用的；而后者，甚至在冲突规范指定外国法时，也是必须予以适用的。3）在排除本应适用的外国法后，并不可一律代之以法院地国的内国法。4）公共秩序的运用不应与尊重他国主权相抵触，并且不应和外国公法的排除相混淆。5）在接受转致的时候，还应考虑对待外国公共秩序的问题。6）对于早先一些没有明确订立有公共秩序保留条款的国际私法公约，缔约国也应可以援引公共秩序保留来排除公约中的规定的适用，但要严格控制其适用，否则便会损害缔结统一冲突法的宗旨。7）公共秩序保留制度不只是限于外国法适用方面，同样在外国判决或仲裁裁决承认与执行方面也会涉及到。

101 在判断外国法适用结果是否违反本国公共秩序时，我国学者提倡应在国际私法中导入国际社会本位的观念，并使其在保障人类总体利益上发挥作用

102 一般认为，一国法院不适用外国刑法、行政法、税法

102 曼认为，应承认外国的外汇管制法具有域外效力

104 在接受转致的国家，会遇到是否要援引公共秩序保留制度来保护有关外国的公共秩序问题

106 我国有关公共秩序的立法

得到肯定

立法方式来看，采取直接限制外国法适用的立法方式，间接限制也存在，看具体情况。

应认为援引该条款排除外国法的适用，是一种例外情况

106－107 简述法律规避的概念和构成要件

构成要件：1）从主观上讲，当事人规避某种法律是盲目的，故意的；2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍，住所或物之所在地等；4）从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

法律规避问题的著名判决法国鲍富莱蒙诉比贝斯柯

107 法律规避的性质是独立的问题

108 认为法律规避是有效的学者有赫特魏斯

109 我国有关法律规避的规定

当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力

法律规避的效力问题

有两种情况：1）法律规避行为有效。如华赫特，魏斯等认为既然双边冲突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立或解除，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系的外国，设置一个连结点，以达到适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围，也并不与冲突法相抵触。

2）法律规避行为无效。主张法律规避行为是无效行为的学者则认为，法律规避行为目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外，根据“欺诈使一切归于无效”原则，故应否定法律规避行为的效力。对法律规避行为加以禁止的国家中又可分为两类：一是只规定禁止规避本国的强行法。二是规定禁止规避本国强行法和外国强行法。

109 外国法的查明在英美法系国家称为外国法的证明

外国法的查明：又称为外国法的证明，指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。

109－110 外国法的查明方法

由当事人举证证明英美国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。

法官依职权查明，无须当事人举证欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。

法官依职权查明，但当事人也负有协助义务德国、瑞士、土耳其、秘鲁

110 我国通过下列途径查明外国法的内容：

`1）当事人提供； 2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供； 3）我国驻该国使领馆提供； 4）该国驻我国使领馆提供； 5）中外法律专家提供

111－112 简述外国不能查明时的法律适用

1）奥地利规定直接适用内国法（大部分国家都用此方法）

2）英国推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。

3 ）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。既然内国冲突规范指定应适用外国法，就意味着不允许用其他法律来代替。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时，采以这种做法。

4）适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。

5）日本采用一般法理，但究竟是适用一般原则上的法理，还是适用内国法上的法律或准据法所属国法律中的法理，尚有不同意见。

6）辅助连结说。此说为日本少数学者是所主张。他们提出，在作为准据法的外国法内容不明时，应再次进行法律选择。

112 外国法的错误适用指法院在审理涉外民事案件时，可能发生适用内国冲突规范的错误和适用外国法本身的错误，统称为外国法的错误适用。

适用冲突规范的错误

适用外国法本身的错误

112 对外国法的错误适用不允许当事人上诉的有法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时、荷兰

112 对外国法的错误适用允许当事人上诉的有奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家、前苏联和东欧国家

113 外国法错误适用的处理：

1、不允许当事人上诉，主要有法国，德国，瑞士，西班牙，希腊，比利时，荷兰等国家。这种做法与这些国家的诉讼制度有关。这些国家一方面把这种外国法只看作事实，另一方面上诉审又只是法律审，并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误码率的责任，因而它们都是不允许上诉的。

2、允许当事人上诉。奥地利，葡萄牙，芬兰，波兰，意大利，美洲国家，前苏联和东欧国家等。这些国家认为，对外国法内容解释的错误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用；当外国法被指定为准据法时，它与内国法并无区别，应平等对待两者；上级法院比下级法院更容易查明外国法。因些应允许当事对外国法本身的适用错误进行上诉。

第五章外国人的民事法律地位

52 外国人在内国有民事法律地位，一般是通过国内立法和国际条约直接加以规定的

52 历史上外国的民事法律地位的变迁

奴隶制——敌视待遇

封建时期——差别待遇

资本主义时期——相互待遇和平等待遇

52 外国人的民事法律地位方面，主要有

国民待遇又称平等待遇，指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。

最惠国待遇指给惠国承担条约义务，将它已给予或将给予第三国的公民或法人的优惠同样给予缔约他方的公民或法人。差别待遇亦称歧视待遇，指一国把不给予本国或其他外国自然人或法人的限制性规定专门适用于特定国家的自然人和法人，或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某些优惠或权利不给予特定国家的自然人或法人。

无差别待遇指国家之间通过缔约，规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。

互惠待遇（最广泛）指一国赋予外国人某种优惠待遇时，要求化的公民能在外国人所属的那个国有享受同样的优惠。

53 简述什么是国民待遇及其特点

特点：1）虽仍以互惠基础，但并不一定以条约和法律上的规定为条件，即被认为是一种不言而喻的制度。2）根据国民待遇原则，在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利。3）当今各国除公认应赋予外国人在必需的民事权利方面以国民待遇外，还常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施救，专利申请，商标注册，版权以及民事诉讼方面。

53 国民待遇原则适用于船舶遇难施救、申请发明专利权、商标注册、版权以及民事诉讼权利方面

53 国民待遇原则最早是资产阶级国家提出的，1804年《法国民法典》率先在国内法中作出规定

53－54 下列属于国民待遇的有：

“本联盟任何国家的国民……”

“《民法通则》第8条第3款……”

“《民事诉讼法》第5条也规定……”（理解后，防止出反向选择题，问你何种实例属于国民待遇）

54－55 简述什么是最惠国待遇及其特点

特点：1）最惠国待遇是根据某一项双边条约或多边条约的规定，授予国给予受惠国约定范围的优惠待遇。2）当授予国给予任何第三国最优惠待遇时，受惠国即可根据最惠国待遇条款的规定，自动取得与该第三国相同的待遇，而无需向授

予国履行任何申请手续。3）最惠国待遇是通过一国的自然人，法人，商船，产品等所得到的待遇表现出来的。4）在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的适用范围作了规定。

54－55 当授予国给予任何第三国最优惠待遇时，受惠国即可根据最惠国待遇条款的规定，取得与该第三国相同的待遇，而无需向授予国履行任何申请手续

55 最惠国待遇主要是在经济贸易的某些事项上适用

55 最惠国待遇的分类

从受惠的边数来看，最惠国待遇可分为互惠（双边受惠）和不互惠（单边受惠）两种。互惠的指各缔约国之间相互给予最惠国待遇；不互惠的指缔约一方根据条约义务单独给予缔约对方以最惠国待遇。

从受惠的条件而方，可把最惠国待遇分为有条件和无条件的两种。前者指在是惠国条款中规定，只有缔约地方能象第三国那样，在接受某些优惠时，向它提供同等的报偿，才能将给予第三国的优惠提供给缔约对方。后者则指凡缔约一方将新的优惠给予第三国时，也自动而且无报偿地给予缔约他方。

55－56 简述最惠国待遇适用范围

1）国家之间的商品，支付和服务往一；2）国家之间交通工具的通过；3）彼此的公民和法人在对方定居，个人的法律地位和营业上的活动。4）彼此的外交代表团，领事代表团，商务代表团的特权和豁免权；5）著作权，专利权和商标权的保护；6）判决和裁决的相互承认和执行。

56 最惠国待遇的例外有哪些

1）一国给予邻国的特权与优惠。2）边境贸易和运输方面的特权与优惠。3）有特殊的历史，政治，经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

56 新中国是在1955年和埃及签订的贸易协定中开始使用最惠国待遇制度的

58 外国人在我国民事法律地位的变迁：

合理待遇时期——西汉延续到明末

排外时期——明末到鸦片战争爆发

特权时期——鸦片战争到新中国

平等待遇时期新中国废除了帝国主义列强强迫签订的各种不平等条约，中国人民开始和外国人在平等互利的基础上进行国际经济，民事交往，真正进入了平等待遇时期。

59 外国人在我国的民事法律地位

外国人在我国的民事法律地位，指外国自然人或法人在我国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

新中国成立以来特别是对外开放以来，我国赋予外国人民事法律地位，经常采用国民待遇，最惠国待遇，无差别待遇和互惠待遇制度。目前，外国人在我国能够进行民事活动的范围是十分广泛的，他们依法享有人身权和财产权。主要有：

1）亲属权。外国人与我国公民以及外国人之间都可以在中国登记结婚或解除婚姻关系，而外国符合收养条件的，可以收养中国儿童。

2）继承权。我国保护外国人对位于我国的遗产的继承权。

3）劳动权。我国除少数种类的工作不允许外国人从事外，外国人可以在我国从事各种社会劳动。

4）智力成果权。我国法律规定，一定条件下，对外围自然人或法人的专利权，著作权，商标权，发明权，发现权予以保护。

5）土地的长期租赁使用权。

6）司法保护权。我国法律规定，外国人可以到人民法院起诉，应诉，同中华人民共和国公民享有同等的权利和义务。 7）人身不可侵犯。8）经营工商企业，开发自然资源和从事服务贸易的权利。

第六章自然人的国籍冲突

国籍：指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。

自然人国籍冲突的解决

1、解决自然人国籍积极冲突的基本原则和办法：国籍的积极冲突指一个人同时具有两个或两个以上的国籍的情况。 1）

既有内国国籍又有外国国籍，以内国国籍优先，以内国法人为该人的本国法。2）在当事人具有两个或两个以上的国籍均为

外国国籍时，各国实践不一，主要三种：最后取得的国籍优先；当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先；与当事人密切

联系的国籍优先。 (卡内伐罗案诺特包姆案) 2、国籍消极冲突的解决：国籍消极冲突指一个人同时无任何国籍或国籍不明的情况。1）本国法的确定，一般主张以

当事人住所所在地国家的法律为其本国法；2）如当事人无住所或不能确定的，则以其居住地为其本国法。如果当事人的居

所也不能确定时，多数国家的法律未作规定，司法实践既有主张以当事人所在地国家为准，也有主张尊重当事人意愿，以当

事人意思自治来决定其国籍和本国法。

117 我国对解决国籍冲突的有关规定

双重或多重的，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法；

无国籍人的民事行能力，一般适用其居住国法律，如未定居，适用其住所地国法律

住所：指一人以久往的意思而居住的某一处所。

119 住所的冲突产生的原因：1、各国有关住所的法律规定不同而产生的。

2、由于事实认定不同也可能导致住所的法律冲突。

119 自然人住所识别标准一般采用法院地法属人法

120 简述自然人住所冲突的解决原则与办法

1、发生内国住所与外国住所间的冲突时，以内国住所优先，而不管它们取得的先后；

2、发生外国住所之间的冲突时，如果它们是异时邓得的，一般以最后取得的住所优先，如果是同时取得的，一般以设

有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。对于住所消极冲突的解决，一般以当事人的居所代替住所；如果

无居所或居所不明时，一般把当事人的现在所在地视为住所。

120 我国《民法通则》规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致，经常居住地视为住所

121 《解决本国法和住所地法冲突公约》规定，如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地

法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法

自然人权利能力的法律适用

主要有三类：1）主张应适用各该法律关系的准据法所属国的法律。理由是，所谓权利能力，是特定的人在特定的涉外

民事法律关系中能否享有权利和承担义务的能力问题，因此最妥发的，如权利能力涉及合同关系，则应适用合同准据法所属

国的法律制度，如权利能力涉及物权关系，则应适用物权关系准据法所属国的法律判定，如权利能力涉及继承关系，则应适

用继承关系准据法所属国法律判定等。

2）主张应适用法院地法。理由是认为自然人的权利能力关系到法院国法律的基本原则，关系到法院国的

重要公益，故应专依其人所在地法，即法院地法决定。

3）更为普遍的是主张依当事人的属人法来解决自然人的权利能力问题。因为权利能力是人的基本属性，

特定的人的这种属性由一国社会，经济，政治，历史，伦理等方面的因素综合决定的，因而只应适用他的属人法尤其是本国

法来判定。

123 涉外失踪或死亡宣告的管辖权三种不同主张：

1、认为应以其国籍为依据确立管辖权，归国籍国法院管；

2、是主张以其住所地为依据确立管辖权，由住所地国法院管辖；

3、主张原则上由失踪者本国法院管辖，但在一定条件下和一定范围内也可由其住所或居所国等法院行使管辖权。

123 宣告失踪或死亡的原因和条件，一般依属人法（尤其是其中的国籍国法）

对涉及法院国境内的财产及法律关系的死亡宣告则依法院地法解决，持这种主张的国家有

德国，日本，土耳其

124 在国际私法中，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突

124 处理不动产的行为能力适用物之所在地法

侵权行为的责任能力适用侵权行为地法

有关商务活动的当事人的行为能力也可以适用商业行为地法

124 中国人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律

124－125 简述我国立法对自然人民事行为能力的法律适用的规定

行为在我国的，适用我国法律；

外国的在外国认定无行为能力，而依我国认为其有的，应当认定有；

无国籍的，一般适用定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律；

票据债务人适用其本国法，如行为地认为为完全行为能力的，依行为地法律

涉外禁治产宣告的法律适用：

主要有三种不同主张：一种是主张只应由被宣告禁治产者的本国法院管辖并依本国法宣告；另一种是主张由被宣告禁治产者居住地国家的法院管辖并适用其法律；第三种认为，为了被宣告人个人的利佃和社会交易的安全，对于成年人为此种禁治产宣告，多数国家的实践与学说是倾向兼采上述两中主张，即原则上应由本国法院管辖并适用其本国法，但为了兼顾住所地或行为地的交易安全，也允许其居住地国法院管辖，并适用其本国法或居住地法。

125 我国不使用禁治产概念，称其为“无行为能力或限制行为能力人”

对于在内国的外国人的禁治产宣告，通常主张由被宣告禁治产者居住地国家的法院依其法律兼管

连结点的忙乱变对自然人的行为能力的影响：

这种实际上的连结点的改变导致自然人行为能力的冲突乃是时际法律冲突中的“动态冲突”。大致有：一种情况是，一个依其原属人法为未成年的人，后来在一个成年年龄较其原属人法规定为低的国家取得了住所或国籍，依原属人法他已达成年。另一种情况是，一个在成年年龄较低的国家已达成年的人，因实际连结点的改变，依他的新属人法规定还未成年，依原属人法他已取得的完全行为能力能否得到保留，对于这种情况，有三种不同主张：一种观点是根据保护既得权说，认为他的新住所国或新国籍国应承认他已取得的完全行为能力；但反对者认为如果这样，就会使该当事人处于比内国同等情况的人更为优越的地位，因而第二种观点是认为其成年不能在连结点改主后仍保留。第三种观点则认为，应根据个案的具体情况分虽解决，总的原则是既不宜使此种权利无条件地得到保留，但也不宜使过去已成立的法律关系遭到否定。应该说，第三种观点是可取的。

第七章法人

法人：指依法定程序成立，具有组织章程与机构，拥有独立财产，能够以自己的名义享有民事权利和承担民事义务，并能在法院起诉，应诉的组织体。

法人的国籍：是法人属人法的主要依据，表明法人与特定国家之间的固定法律联系。

127 确定法人国籍的学说有

住所地说组成地说以及与之直接相关的登记国说或准据法说设立人国籍说实际控制说复合标准说（巴塞罗那公司案）

法人组成地说，登记国说与准据法说：法人组成地说是确定法人国籍的一种学说，它认为法人的国籍应在其取得法律人格的地方即法人的组成国；登记国说主张法人在哪一国家登记注册则为哪一国的法人；准据法说则认为法人依据哪一国法律创立即取得哪国国籍。

法人设立人国籍说：法人设产人国籍说认为，法人的国籍应依组成法人的成员或依董事会董事的国籍决定。其理由是法人不能离开设产它们的自然人而独立存在。

实际控制说：主张法人实际上由哪国控制，即应具有哪国国籍，故在战争时期用以判定敌性法人具有重要意义。

复合标准说：第二次世界大战后，随着法人在国际经济交往中的作用日益加强，出现了复合标准说。该说或结合法人的住所和组成地两项标准定其国籍；或结合法人的住所地或设立地和准据法两项标准定其国籍。

130 在确定跨国公司的国籍时，应该将母公司与子公司区别开来，将分布在不同国家的子公司逐个区别开来，而后，按照内国确定法人国籍的标准，结合个案的具体情款分别确定跨国公司及其子公司的国籍

130 我国确定法人国籍的实践与有关规定

1、解放初期，主要采取法人资本实际控制说。在清理外国人在华企业时，为了肃清帝国主义在华特权。

2、对外国法人国籍的确定，目前采取注册登记国说。对于已在外国根据其法律取得该外国国籍的法人，我国亦承认其已取得的国籍，而不问该外国适用何种标准来确定法人国籍。

3、对中国内国法人国籍的确定，则采取法人成立地和准据法复合标准，即只有依照中国法律组成并且在中国境内设立的法人才能取得中国内国法人的资格。根据《公司法》的规定，我国不允许仅在我国注册登记而公司的全部经营场所和总机构均在境外的情形存在。

131－132 法人的住所，不同的主张

管理中心所在地说

营业中心所在地说

法人住所依其章程之规定

法人的住所类推于自然人的原始住所，即法人的住所在其成立地

131 我国《民法通则》规定，法人以它的主要办事机构所在地为其住所

132 法人的居所也是影响法人属人法的一个重要联结因素，在英国甚至被认为是“最重要的联结因素”

132 法人居所与决定法人纳税义务、诉讼责任、诉讼费用担保、在战时敌对外人身份有关

外国法人的认许：指外国法人以法律人格在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。

133－134 外国法人认许的程序有

特别认许程序指内国对外国法人通过特别登记或批准程序逐个加以认可的做法。比利时的劳伦特提出。采取这种制度的好处是有利于控制外国法人在内国的活动，而不利之外在于程序繁琐。

概括认许程序：又称相互认许程序，即通过国内立法或国际条约规定对某一特定国家或缔约他方国家有效成立的法人一概加以认许而无须履行特别手续的程序。大陆法系国家多采用这种方式，其优点在于基于互惠而承认，而不利之处在于常受国内法或国际条约所定范围的限制。

一般认许程序：指依外国法已有效成立的法人。不问其属于何，只需根据内国法规定，办理必要的登记或注册手续，即可取得在内国活动的权利。英国和美国等采用这种方式，其优点是简便易行，既不需要特别程序，也不一定要求有互惠关系的存在，而不利之处在于难以从严控制外国法人在内国的活动。

分别认许程序：即对外国法人分门别类，或采特别认许，或采相互认许，或采一般认许。

134 简述我国对外国法人认许的有关规定

外国法人在我国的活动方式主要有三种：1、临时来华进行经贸活动；2、在我国直接投资；3、以外国公司名义在我国设立分支机构，以进行连续的生产经营活动。在第二种方式下，因为“三资”企业均为中国法人，故不存在认许问题。

其法律规范散见于有关行政法规和部门规定中，现在，《公司法》第九条规定：1）外国公司分支机构必须有标明其外国公司国籍和责任形式的名称；2）外国公司必须指定在中国境内负责该分支机构的代表人或代理人，作为其公司总机构在中国境内的代表，代理其参加在中国境内发生的诉讼或非诉讼活动；3）外国公司必须按照规定向其在中国境内的分支机构付经营活动或业务活动所需资金；4）外国公司分支机构必须在本机构中置备所需的外国公司的章程。

在实践中，我国政府主管机关在审批外国分支机构的设立申请时，遵循三项基本原则：1）该外国公司必须是在中国境内的某个国家或地区依法正式登记注册并开展营业活动，到我国申请设立分支机构必须提交其公司章程和登妄图政府机关签发的公司登记证书及有关证明文件。2）该外国公司设置的分支机构，应当有明确的经营目的和业务范围，并且不得违反我

国的法律，法规和社会公共利益，不得损害我国的社会道德风尚；3）分支机构的经营活动应当符合我国的产业政策，有利于我国市场经济的发展。

外国法人认许的法律意义：

上国法人要取得在内国活动的权利，无论大陆法系国家或普通法系国家，都认为必须经过内国的认许。一般主权国家，都采取各种法律上的措施，尽可能限制那些其活动对自己不利的外国法人在内国活动，而只允许地些有利于自己的外国法人在内国从事有关的经营。认许是允许外国法人进入内国从事民事活动的前提。对于是否许可外国法人在内国活动，则应从两个方面加以解决：一是该组织是否已依外国法成立为法人，另一是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。

法人属人法：决定法人权利能力的法律，一般认为法人属人法是法人的国籍国法，但亦有以法人住所地法为属人法的主张。

136 对于法人的权利能力和行为能力的法律冲突，国际私法上采用的是同一冲突规则，即适用法人的属人法

136 我国对待外国法人在中国设立常驻代表机构采取的时特别认许程序

136－137 简述法人属人法的适用范围

1）法人的成立和法人的性质。这与适用属人法来解愉自然人是否已取得权利能力基于同一道理。因此，凡依其属人法已取得法人资格的组织，便也可在外国被认为是法人；反之，依其属人法不具有法律上人格的组织，在其他任何国家也不会被认为是法人。

2）法人的权利能力。这包括法人能从事何种活动，能取得何种财产权利，法人能否为“权限外的行为”法人有无侵权行为责任能力，法人有无诉讼能力等问题。

3）法人的内部体制和对外关系。4）法人的解散。5）法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。

137 是否允许外国法人在内国活动的范围、对外国法人的监督以及外国法人在内享有权利与承担义务的限制等问题，必须适用内国的外国人法

有关承认外国法人资格的国际公约：这里着重介绍1956年海牙公约的一些内容：

1、凡公司，社团，财团依某一缔约国法律在其国内履行了登记或公告手续并设有法定所在地而取得法律人格者，其他缔约国当然应予承认，只要此种法律人格包括能独立进行诉讼，拥有财产及订立合同并进行其他法律行为的能力。

2、虽依上述规定可取得法律人格，但如其实际所在地在另一缔约国内，而依后一缔约国法的规定，得依其实际所在地法判定其可否取得法律人格者，则该缔约国可不予承认。

3、在同一缔约国取得法律人格的公司，社团，财团之间于该国内达成的合并，其他缔约国应予承认。

4、上述各种情况下的承认国，均可拒约赋予依该国法律不赋予本国同类公司，社团，财团的权利；承认国还可规定在其领土内拥有财产权的范围。

5、当公司社团，财团按其本国法不具有法人资格时，它在其他缔约国内只享有其本国法所承认的地位；且即使它们在其他缔约国足以享有法人资格，仍不得在这些国家要求享有比其本国赋予的更有利的法律待遇。

法人权利能力，行为能力法律冲突及其解决：

法人的权利能力是指法人作为民商事权利主体，享受民商权利和承担民商事义务的资格。

法人的行为能力指法人以自己的意思独立进行民商事活动，取得民商权利并承担相应义务的资格。

法人的权利能力和行为能力同时开始，并且二者的范围也是相一致的。因此，对于法人的权利能力和行为能力的法律冲突，国际私法上是采用同一冲突规则来解决的，即适用法人的属人法。但外国法人在内国活动，首先必须遵守内国的法律，所以，在具体的权利能力和行为能力等问题上，也还是同时受内国的外国人法的控制和制约。

第八章法律行为和代理

138 法律行为的准据法从大的方面看，至少应分为法律行为实质要件的准据法和法律行为形式要件的准据法

138 对于法律行为实质要件多依不同法律关系的性质而分别加以规定

138－139 法律行为形式要件的准据法主要有以下几种：

根据“场所支配行为”原则，适用行为地法；巴托鲁斯法则区别说

选择适用法律行为本身的准据法和行为地法；

采用多种连结因素，以更为灵活、更富弹性的方法，来确定法律行为方式的准据法

138 我国《票据法》主张对票据行为适用相关票据的行为地法

139 法律行为本身的准据法，是指该法律行为实质要件的准据法而言

139 法律行为的方式与其成立要件关系密切，应由行为成立的准据法来解决

139 所谓行为地，究竟指哪国的法律，在隔地法律行为的情况下，尤其会产生问题

代理是指代理人在代理权限内，以被代理人“又称本人”的名义与第三人为意思表示，其效力直接及于被代理人的行为。

涉外代理指代理人和被代理人具有不同的国籍或者是住所在不同的国家；或代理人和第三人具有不同的国籍或者住所在不同的国家；或代理人根据被代理人的委托，在外国实施代理行为。涉外代理也可分为法定代理，指定代理，委托代理又称意定代理。

140－141 被代理人与代理人关系的准据法的主张

被代理人与代理人的关系，也即代理权关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。1）适用代理关系成立地法。2）适用代理人代理行为地法。3）适用代理人住所地法或营业地法。4）适用代理合同的重心地法或最密切联系地法（我国）。

140 代理权关系准据法的适用范围有

1、代理人的权限，

2、代理人得请求报酬的数额，

3、本人或代理人得中止代理关系的条件，

4、代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭，

5、狭义无权代理人应负的责任。

142 确定代理权是否存在的准据法的适用范围包括

1）代理人是否享有代理权或表见代理权。2）代理权是否能撤回。3）代理权若能撤回，是否已有有效撤回。

142 本人与第三人关系的准据法

本人与第三人的关系，即效果关系，实现上就是代理人与第三人所为的法律行为是否拘束本人的问题。法律适用原则：1）适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律；2）适用主要合同准据法；3）适用代理人代理行为地法代理人与第三人关系的准据法的确定

在代理关系中，代理人在代理权限内以本人的名义所为的法律行为，其效果直接由本人承担。在通常情况下，就代理人与第三人的关系而言，代理人在代理行为完成后，即居于合同之外，与第三人并不存在权利义务关系。但是，如果代理人的行为构成对第三人的侵权时，则应依照侵权行为准据法的规定，来确定代理人的责任。另外，对于无权代理或越权代理行为，如果依据支配本人与第三人在系的准据法，本人对第三人不负任何责任进，那么，就产生适用哪国法来调整无权代理人或越权代理人与第三人的关系问题。

143 法国巴迪福将代理人权限与代理内部关系联系起来，认为代理内部关系附属于主要合同

143 在代理人是否有权拘束本人所应适用的法律中，《统一国际私法条约》第8条采纳适用代理人代理行为地法

144 关于代理法律适用的公约是《代理法律适用公约》（海牙公约）：《代理法律适用公约》是海牙国际私法会议于1978年通过的一个目的在于统一代理冲突法的国际公约，主要适用具有国际性质的商行为代理。该公约对代理人与本人的关系，本人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系的准据法均作了明确规定，并规定了与公约适用相关的一些基本问题，倾向于实体法的指定，不接受反致的制度。

144 海牙公约主要内容：

1、《海牙公约》的适用范围

该公约第一条规定：它适用于一个即代理人有权代表另一个即本人与第三人进行交易或意欲进行交易所产生的具有国际性代理关系的准据法的确定。由于公约并不要求代理人人必得以被代理人的名义进行曲种交易或谈判，所以它实际上也包括普通法上的“隐名代理”，大陆法上的“间接代理”主要涉及商事代理。但该公约明确排除适用当事人的能力，代理的形式要件，家庭法或继承法上因身份关系而发生的法定代理，诉讼代理，船长执行其职务的代理，以及法人实体内部人员的职务代理和信托关系。

2、代理人与本人内部关系的法律适用

适用范围：代理权的存在和范围，变更与终止，代理人越权或滥用代理权的后果；代理人指定复代理，分代理或增设代理人的权利；在代理人和本人之间有潜在利益冲突时，代理人以本人名义订立合同的权利；非竞争性营业的条款和信用担保条款；代理人在顾客中树立的信誉的补偿；可以获得损害赔偿的损害的种类。

3、本人或代理人与第三者的关系的法律适用

如果存在下述情况，本人与第三人间的关系不适用代理人营业地法而适用代理人的代理行为地法：1）如果本人在代理人的行为地国家有营业所或惯常居所，而且，代理人以本人的名义是行代理活动；2）第三人在代理人的行为地国家有营业所或惯常居所；3）代理人在交易所或拍卖行进行活动；4）代理人并无营业所。

145 《海牙公约》赋予代理人与被代理人选择准据法的权利，这权利既可以是明示的，也可以是默示的。

145 《海牙公约》规定，如果当事人未自主选择准据法，公约规定应以建立这一代理关系时代理人营业地为准据法，若无该种营业地，则以其惯常居所地法作为准据法

147 《海牙公约》倾向于实体法指定说

147 《海牙公约》不接受反致、转致和间接反致

试述各国立法与实践在法律行为方式的法律适用方面的不同做法：

1）根据“场所支配行为原则”，适用行为地法，自法则区别说创立以来，关于法律行为方式一直沿用这一原则。早先的各国立法也大都规定行为方式适用行为地法。但从当今国际社会的理论和实践来看，倾向于认为“场所支配行为原则”是任意性规范，因而多采用选择适用主义。

2）以适用法律行为本身的准据法为主，适用行为地法为辅的原则。采取此种做法的国家，实际上是把法律行为实质要件的准据法同时兼作法律行为形式要件的首要准据法，把行为地法作为准据法而供选择适用。但也有以行为地法作为法律行为方式的首要准据法，而把法律行为本身的准据法作为第二准据法供选择适用的。

3）增加连结点的数量，采取更为灵活，更有弹性的方法来确定法律行为方式的准据法。大多数国家为使某些法律行为尽可能有效成立，在法律行为方式的法律适用领域，出现了对连接点进行软化处理或规定复数连结点以增加可先性的立法趋势。

第九章财产权

148 物之所在地法原则是各国解决涉外物权关系冲突最普遍适用的法律原则

148 物之所在地法原则是14世纪意大利巴托鲁斯的法则区别说率先提出来的。当时仅适用于不动产物权关系，并很快得到普遍的承认。对动产物权则根据“动产随人”，“动产附骨”的理论或“动产无固定场所”的理论。适用当事人的住所地法。这主要是由于在当时动产的种类还不是很多，其经济价值与不动产相比也较小，因而允许作为属地主权管辖的例外。

到了19世纪，“动产附骨”理论已遭到许多学者的非议。他们认为在国际商事交往中，物的所有人的住所时常有变，购买人或债权人很难知道所有人住所在什么地方，即使知道其住所，也难以了解其住所地物权法的具体内容，倒不如适用物之所在地法易为当事人所掌握。

149 我国《民法通则》及最高人民法院《意见》只规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押的、使用等民事关系，应适用物之所在地法

149 对法定继承关系方面，《民法通则》明确规定不动产继承适用物之所在地法，动产继承适用被继承人死亡时的住所地法

150 物之所在地的确定

对于不动产和有体动产而言，物之所在地应为它们物理上的所在地

对于如车辆，船舶，民用飞机等常处于运动或运输过程之中的有体物产，以其注册国（港）作为其所在地；而如货物等则有采发运地或到达地为其所在地的，也有采对它进行处分时的实际所在地为其所在地的。

对于无体动产（包括债权，流通票据与证券，商誉，工业产权等），总的原则是以该项财产能被有效追索或执行的地方为其所在地

150－151 简述物之所在地的适用范围

物权关系适用物之所在地法虽然是各国通行的做法，但物之所在地法并非约对地支配所有的物权关系，一般情况