刑法上的转化犯
刑法中的转化犯记忆口诀

刑法中的转化犯记忆口诀
口诀:
非法拘禁刑讯逼供,加上虐待被监管人;
致人伤残或者死亡,应当转化故意杀伤;
个人使用特定款物,从重定罪挪用公款;
收买妇儿而后又卖,定罪拐卖没有商量。
解读:
在非法拘禁的犯罪行为中,如果行为人的非法拘禁行为过失造成被害人重伤、死亡的,属于非法拘禁罪的结果加重犯,应当以非法拘禁罪定罪处罚。
如果在非法拘禁过程中,行为人故意造成被害人重伤或者故意杀害被害人的,其行为已经超出了非法拘禁罪的犯罪构成要件范畴,应当以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
因刑讯逼供而致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。
虐待被监管人致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。
挪用特定款物罪中的挪用,只能是擅自将救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济工作款物挪作其他公用的行为。
如果国家工作人员利用职务便利将上述7种专款归个人使用的,则应以挪用公款罪从重处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照拐卖妇女、儿童罪的规定定罪处罚。
刑法每周一记--转化犯总结

刑法中明确规定的转化犯有14种:(1)抗税罪—→故意伤害罪、故意杀人罪。
(因为抗税罪的法定刑高于过失致人死亡罪,所以抗税中过失致人重伤、死亡的属于想像竞合犯从一重处罚,则只能定抗税罪);(2)非法拘禁罪—→故意伤害、故意杀人(在非法拘禁犯罪行为过程中,行为人使用暴力致人伤残、死亡行为,则使原本较轻的非法拘禁行为转化--238条第3款规定);(3)收买被拐买的妇女、儿童罪—→拐买妇女、儿童罪(收买后又出卖的,241条第5款);(4)妨害公务罪—→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(条件是以聚众的方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童.而且该转化仅仅针对首要分子,对该聚众犯罪的其他参加者则不凡是转化问题,仍定妨害公务罪,参见242条第2款) ;(5)刑讯逼供罪、暴力取证罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(致人伤残、死亡的,247条) ;(6)虐待被监管人罪—→故意伤害、故意杀人罪(致人伤残、死亡的, 248条) ;(7)私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪—→盗窃罪(条件是当邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而从中窃取财物时。
见253条第2款) ;(8)抢夺罪—→抢劫罪(携带凶器抢夺的,267条第2款) ;(9)盗窃、诈骗、抢夺罪—→抢劫罪(实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之际,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的。
见269条) ;(10)挪用特定款物罪—→挪用公款罪(挪用的虽然是273条所规定的救济、救灾等七项特定款物,但归个人使用的,见384条第2款) ;(11)聚众斗殴罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(致人重伤、死亡的。
见第292条第2款) ;(12)非法组织卖血罪、强迫卖血罪—→故意伤害罪(造成他人伤害的,限于重伤害) ;(13)非法提供麻醉药品、精神病药品罪—→贩卖毒品罪(第355条第1款规定,非法提供麻醉药品、精神病药品罪转化为贩卖毒品罪有两种情形:一是共犯,行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供麻醉药品、精神病药品的;,二是贩卖,行为人为牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神病药品的) ;(14)挪用公款罪—→贪污罪(有两种情形发生转化:一是主观上不想退还即有能力退还而拒不退还的,二是携带挪用的公款潜逃的。
转化犯、吸收犯、牵连犯的区别

转化犯、吸收犯、牵连犯的区别1.牵连犯是指出于一个犯罪目的,实施数个犯罪行为,数行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系,分别触犯数个罪名的犯罪.牵连犯具有以下特征:①行为人出于一个犯罪目的.②行为人实施了数个犯罪行为,数行为单独看,都是独立成罪的行为.③数行为之间有牵连关系.④犯罪的手段行为或者结果行为分别触犯了另外的罪名,即与目的行为或原因行为不相同的罪名2.转化犯是指由法律特别规定的,某一犯罪在一定条件下转化成另一种更为严重的犯罪,并且应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪.3.吸收犯,是指数个犯罪行为,其中一个犯罪行为吸收其它的犯罪行为,仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态.4.牵连犯与吸收犯的区别:1、数行为触犯的罪名的性质不同.牵连犯的数行为触犯的是不同的罪名,是罪质不同的犯罪.吸收犯的数行为触犯的是相同的罪名,是罪质相同的犯罪.2、数行为间关系的含义不同.牵连犯的数行为之间是牵连关系,具体说来,牵连关系是手段与目的、原因与结果关系.从实质上来说,牵连关系也是一种吸收关系.但这是一种刑的吸收关系,而不是罪的吸收,所吸收之罪仍独立存在.吸收犯数行为间的关系是吸收关系,这种吸收关系是罪的吸收,所吸收之罪不再存在.3、行为的具体表现不同.牵连犯的数行为表现为手段行为、目的行为和结果行为.吸收犯的数行为表现为预备行为、未遂行为、实行行为、中止行为、组织行为、教唆行为、帮助行为等.4、犯罪故意的性质不同.吸收犯数行为的故意是同一的;其数量可能多个,但性质是相同的,且是针对同一行为对象,侵犯相同直接客体的故意.牵连犯的数行为的故意不是同一的.支配方法行为、目的行为、结果行为的各个具体犯罪故意虽然是为总的犯罪目的服务,但其本身则具有各自不同的内涵.5、侵犯的客体和作用的对象不同.构成吸收犯的数行为必须侵犯同一或相同的直接客体,并且指向同一的具体犯罪对象;而构成牵连犯的数行为侵犯的直接体必然是不同的,也不必作用于同一具体的犯罪对象.6、主观方面的差别.牵连犯虽然是基于一个犯罪目的实施数个犯罪行为,但行为人在这个犯罪目的的制约下,形成了与牵连犯罪的目的行为、方法行为、结果行为相对应的数个犯罪故意,犯意的异质性和相对复数性是牵连犯的构成特征之一.吸收犯必须基于一个犯意,为了实现一个具体的犯罪目的而实施了数个犯罪行为,犯意的同一性和单一性是吸收犯的显著特征之一.7、两者在处断原则方面存有差异.通常认为,牵连犯的处断原则,一般为从一重处断,即按重的罪从重处罚,有时还并处轻罪的附加刑.吸收犯的处断原则是仅以吸收之罪论处,对被吸收之罪置之不论.5.转化犯与吸收犯的相同和不同之处是:其一,均属实质的数罪;其二,吸收犯中的数个犯罪行为之间具有重与轻、吸收与被吸收的关系,转化犯的两个犯罪行为之间亦在外观上表现为一罪重、一罪轻的关系;其三,两种形态均具有数行为指向同一具体犯罪对象或行为对象的特点.两者不同之处在于:第一,转化犯的本罪与转化罪之间,犯罪构成彼此独立且共有某些犯罪构成要件要素,正是基于某些构成要件要素的兼容性,在本罪实施的同时或造成不法状态的延续过程中,行为人的特定不法行为才可能与本罪的构成要件要素一起充实转化罪的犯罪构成,使得罪质发生转化.吸收犯的数犯罪行为的构成之间,没有构成要件要素的重合性和延展性问题.第二,转化犯中重罪形成不可能先于轻罪,总是轻罪转化为重罪,而吸收犯中重罪与轻罪之间孰前孰后不可一概而论,即使是重罪也可能发生在前.区别:吸收犯为处断上的一罪,而转化犯为法定的一罪.。
浅析转化犯

出卖 的 , 照本 法 第 20条 的规 定定 罪处 罚” 依 4 。 3 《 法》 2 7 规定 的” 、刑 第 4 条 司法工 作 人员对 犯罪 嫌疑人 、 告 被 人 实行刑 讯逼 供或 者使 用暴 力逼 取证 言 , 人伤 残 、 致 死亡 的, 依照 本法 第 2 4 、 2 2条 的规 定 定罪 从重处 罚 ” 3条 第 3 。 4 《 法》 2 8 规定 的” 、刑 第 4条 监狱 、 留所 、 守所 等监 管机 构 拘 看 的监 管人 员对被监 管人进 行殴 打或 者体 罚虐待, 人伤残 、 致 死亡 的, 依照 本法 第 2 4条 、 2 2条的 规定 定罪从 重 处罚 ” 3 第 3 。 5 《 法》第 2 3 第 2款规 定 的” 、刑 5 条 邮政 工作 人 员私 自开拆或 者 隐匿 、 毁弃 邮件 、 电报 而窃 取财 物 的, 照本法 第 2 4 的规 定 依 6 条
笔者 认 为我 国现行 刑法 一共 有十 种转 化犯 : 1 《 法》 2 8 第 2 规定 的” 、刑 第 3 条 款 非法 拘禁 他人 , 使用 暴力致 人伤 残 、 死亡 的 , 照本 法第 2 4条 、 2 2条 的规 定定罪 处罚 ” 依 3 第 3 。 2 《 法》 2 1 第 5 规定 的” 买被拐卖 的妇女 、 、刑 第 4 条 款 收 儿童又
转 化犯在 我 国 目前 刑法理 论 与司法 实践 中 已得 到较 为普遍 的 承 认 。 由于 转化 犯本 身饱 含 的犯罪 形态 各异 , 但 情况 复杂 , 故关 于
其 定义 , 界尚有 争议 。 1转 化犯 是指 由法 律特 别规 定 的, 一犯 学 () 某 罪在 一 定条件 下转 化成 另 一种 更为严 重 的犯罪 , 并且 应 当依照 后 种 犯罪 定罪 量刑 的犯 罪 。 2转 化犯 是指 某一违 法行 为或 者犯 罪 () 行 为在 实施过 程 中或者 非法 状态 持续 过程 中 ,由于行 为人 主客观 表现 的变 化 ,而使 整个 行为 的性 质转 化为犯 罪或 者转 化为 更为严 重 的犯罪 ,从而 应 以转 化后 的犯 罪定 罪或应 按法 律拟 制 的某一犯
刑法中的包容犯,转化犯,数罪并罚的情形重点

★刑法中的包容犯主要有:(1)绑架罪包容故意杀人罪(见 239 条,行为人在实施绑架犯罪过程中,又指使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,仍以绑架罪论处;但绑架罪不能包容故意伤害罪,而是要按想像竞合犯从一重处罚,因为故意伤害罪的法定刑高于绑架罪基本构成的法定刑);(2)拐卖妇女罪包容QJ罪(见 240 条,行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中,又对被拐买的妇女实施奸淫行为的);(3)拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪(见 240 条,行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中,又实施诱骗、强迫被拐买的妇女卖淫或者将被拐买的妇女卖给他人迫使其卖淫的行为);(4)抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪(263条,行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚),但如果行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,则应以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚。
如甲持刀拦路行抢,故意将受害人杀死后取走其财物,或者甲在抢劫过程中,为压制被害人的反抗,故意将被害人杀死,取走其财物,都应认定为抢劫罪一罪;而甲将仇人杀死后取走其身上的5000元现金,或者甲实行抢劫罪后,为防止受害人报案,将其杀死,都应应以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚(2005年卷二第61题);(5)组织他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪(见 318 条,行为人在实施组织他人偷越国边境犯罪行为过程中,又实施剥夺、限制被组织人人身自由的,或者又以暴力、威胁方法抗拒检查的);(6)运送他人偷越国边境罪包容妨害公务罪(见 321 条第 2 款,行为人在实施运送他人偷越国边境犯罪行为过程中,又实施以暴力、威胁方法抗拒检查的);(7)走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪(见 347 条,行为人在实施走私、贩卖、制造、运输毒品犯罪行为过程中,又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,对该妨害公务行为不单独定罪);(8)组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容QJ罪(见 358 条,行为人在实施组织卖淫、强迫卖淫犯罪行为过程中,以QJ的方式迫使妇女或幼女卖淫的); 4、转化犯指行为人实施某一较轻的犯罪行为时,因具有特定情形而使其行为性质发生了变化,转化为较重之罪,不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。
我国现行刑法中转化犯之检讨

1本罪与转化罪之间的“ . 界限” 不明确。 转化犯是此罪向 彼罪, 轻罪向重罪的转化。 因此, 基础行为的限度法律规定必
须明确 , 否则就会在两罪基于何时发生转化造成不确定的因
素, 造成司法中两罪皆可定罪的情形。最为典型的即是刑法
种犯罪在什么情况下转化为另一种罪 ,以该犯罪定罪处
罚, 不是由刑事司法工作者可以不依照法律明文规定而处断 的, 否则罪刑法定原则会受到冲击。 2符合罪刑相适应原则。 . 在转化犯中, 由于法定的某种情 况的出现, 行为人的行为已发生了根本性的变化, 其主观方面
一
、
转化犯的立法价值
优势是显而易见的。当然 , 在转化犯这个新的理论问题上还 有待进一步的完善, 在立法上和司法上运用转化犯都要严格
遵循法律的规定, 防止转化犯的滥用造成司法的不公。
二、 现行刑法中转化犯规定的不足
转化犯这种新的犯罪形态是我国现行刑法的首创,它的
存在体现了 罪刑法定, 罪刑相适 符合 应和 经济性原则, 且减少 了诉讼环节, 依转化犯的规定从一罪处罚, 避开了“ 数罪并罚” 的复 作过程, 杂操 直接依转 化的 罚, 罪处 使较为复 杂了的 数罪 问 题得到了 决。 化犯的 解 转 设置具 有其独特的 趋向。 价值 1体现了罪刑法定原则。转化犯具有法定的现实基础, .
规定的非法拘禁罪转化为故意伤害罪 、 故意杀人罪; 刑讯逼 供罪、 暴力取证罪转化为故意伤害罪、 故意杀人罪 ; 组织他人 卖血罪、 强迫他人卖血罪转化为故意伤害罪。上述三个转化 犯都以致人伤残作为行为的限度 , 但对于伤残程度的理解 , 学者们的观点却并不一致。 有人认为伤残是指伤害、 残疾, 有 人则主张, 伤残应理解为重伤或残废 , 不应包括轻伤在内。 其 实, 这些观点实质上就是对转化犯的基础行为限度如何规定 更为合理存在分歧。倘从转化犯的构成特征来分析 , 刑法规 定故意伤害造成他人轻伤的法定刑为三年, 与本罪的最高刑 相同, 因而将伤残理解为包括轻伤无疑是不正确的。但由于 这些条文规定 , 根据伤害罪从重处罚, 将其解释包括轻伤也 是有法可依的。造成这种后果的原因, 就在于由于刑法与司
聚众斗殴罪中的转化犯的确定

债权债 务 关系是值 得推敲 的。从客 观表现上 来看 , 三名犯 罪嫌疑人 的确没 有提厦 索债之 事 , 就是说 , 也 即便嫌疑 人
主 观 上 有 索 债 的 想 法 , 客 观 的 行 为也 不 能 与 其 主 观 心 态 其
名艾 。 而是以人 身伤 害为手段 , 向被 害人 勒索钱 财, 与正 这 常的 索取债 务的行为 大相 径庭 . 犯罪嫌疑人 其后所进行 的 捆绑 、 打 、 殴 威胁 等一 系列伤 害被 害人 人 身权利 的行 为都
人 的 行 为 是 否 一 同 转化 ?
某 , 甲上前指认 , 某用 手 中的菜刀乱 舞 。 某 、 匡 邓 甘 陈某 冲
上前抢 邓某 的菜刀并 用脚 踢邓某 , 见邓 某反抗 , 刘某掏 出
随 身 携 带 的 匕首 向 邓 某 右 腹 部 刺 了一 刀 , 某 也 用 刀 砍 了 梅
【 评析意 见】 关 于第一 个 问题 。 一种观 点认 为 。 众斗殴 罪要 求双 聚 方人 数都要在三人 以上 , 而被 害方只有一人 , 刘某、 某侵 梅 害对 象是特 定的 , 以其行 为不 构成聚 众斗 殴罪 . 不存 所 也
具 有 推 断 出债 务 关 系 不 存 在 的 可 能 性 。 少可 以推 断 出该 至
权债务 关系难以认 定的情况下,是没有实际意艾的。
第 二 . 观 上行 为 人 不 具 有 索 债 的 实 行 行 为 。从 嫌 疑 客 人 的 角 度 来 看 . 在 劫 持 被 害人 之 后 . 未 以 索取 债 务 为 其 并
一
种 观 点 认 为 犯 罪嫌 疑 人 主 观 上 是 出 于 索债 的 目的 的 说
法是没有依据 的 综 上 所 述 . 名 犯 罪 嫌 疑 人 主 观 上 并 非 明 确 出于 索债 三 的 目的 , 观 上 表 现 为 在 以 实 力 控 制 被 害 人 后 , 客 以言 语 、 暴
常考的转化犯总结

觉晓法考——蒋四金刑法常考的转化犯总结转化前罪名或情形转化条件转化后罪名非法拘禁罪使用暴力致人伤残、死亡故意伤害、故意杀人罪刑讯逼供罪、暴力取证罪致人伤残、死亡故意伤害、故意杀人罪从重处罚虐待被监管人罪聚众“打砸抢”致人伤残、死亡故意伤害、故意杀人罪聚众斗殴罪致人重伤、死亡非法组织卖血罪、强迫卖血罪致人伤害故意伤害罪抢夺罪携带凶器抢夺抢劫罪盗窃、诈骗、抢夺罪犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证,当场使用暴力或以暴力相威胁抢劫罪(14-16不转化)聚众“打砸抢”毁坏或者抢走公私财物,除判令退赔外,对首要分子抢劫罪妨害公务罪以聚众方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女儿童。
注意:仅针对首要分子聚众阻碍解救被收买妇女、儿童罪收买被拐卖妇女、儿童罪收买后又出卖的拐卖妇女、儿童罪拐骗儿童罪拐骗后又出卖的拐卖儿童罪私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报窃取财物的盗窃罪挪用特定款物罪挪用特定款物归个人使用挪用公款罪非法提供麻醉药品、精神药品罪向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的使人成瘾的麻醉药品、精神药品贩卖毒品罪挪用公款罪①携带挪用的公款潜逃的(注意挪用时目的)②挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段、使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为③截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款已难以在单位财务账目反映出来,且没有归还行为④有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并且隐瞒挪用的公款去向的贪污罪。
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所谓转化犯,是指行为人实施某一较轻的犯罪行为时,因其具有特定情形而使其行为性质发生了变化,转化为较重之罪,不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。
在我国刑法中,转化犯有以下几例:
1.刑法第238条第2款规定:非法拘禁他人“使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
”据此,在非法拘禁过程中故意使用暴力致人伤残的,非法拘禁罪转化为故意伤害罪,对行为人以故意伤害罪一罪定罪处罚;故意使用暴力致人死亡的,非法拘禁罪转化为故意杀人罪,对行为人以故意杀人罪一罪定罪处罚。
2.刑法第241条第5款规定:“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。
”据此,行为人在实施收买被拐卖的妇女、儿童(实施收买行为之当时并不具有出卖的目的)后,又生出卖目的、实施出卖行为的,应承担拐卖妇女、儿童罪的责任,先前的收买被拐卖的妇女、儿童罪转化为拐卖妇女、儿童罪。
3.刑法第247条规定:司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言“致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。
”据此,刑讯逼供或者暴力取证的行为人故意致人伤残的,刑讯逼供罪或暴力取证罪转化为故意伤害罪,对行为人以故意伤害罪一罪定罪从重处罚;故意致人死亡的,刑讯逼供罪或暴力取证罪转化为故意杀人罪,对行为人以故意杀人罪一罪定罪从重处罚。
4.刑法第248条规定:监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待,“致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。
”据此,虐待被监管人的行为人故意致人伤残的,虐待被监管人罪转化为故意伤害罪,对行为人以故意伤害罪一罪定罪从重处罚;故意致人死亡的,虐待被监管人罪转化为故意杀人罪,对行为人以故意杀人罪一罪定罪从重处罚。
5.刑法第253条第2款规定:邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而“窃取财物的,依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。
”据此,邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的行为,不再以私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪定罪处罚,而是转化为盗窃罪,对行为人以盗窃罪一罪从重处罚。
(注:从科学性角度审视,规定此种情形转化为职务侵占罪(当行为人不具有国家工作人员身份时)或贪污罪(当行为人为国家工作人员时)为妥。
)
6.刑法第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
”据此,在实施盗窃、诈骗、抢夺罪的过程中,行为人为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪,对行为人以抢劫罪一罪定罪处罚。
(注:此条的规定除作了由原来的“抗拒逮捕”到现在的“抗拒抓捕”之文字修改外,完全沿用1979年刑法典第153 条的规定。
按照最高人民法院、最高人民检察院1988年3月16 日在《关于如何适用刑法第153条的批复》指出:“在司法实践中,有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,虽未达到…数额较大‟,但为窝藏赃物、抗拒逮捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的,可按照刑法第一百五十三条的规定,依照刑法第一百五十条抢劫罪处罚;如果使用暴力或者以暴力相威胁情节额不严重、危害不大的,不认为是犯罪。
”这一批复实质内容是合理的,在新刑法典施行后,适用刑法第269条时
仍应参照执行。
不过,实施一般盗窃、诈骗、抢夺行为当场使用暴力或者以暴力相威胁构成的抢劫罪,因前行为不是犯罪而不属转化犯形态,宜以“准犯”解释之,直接适用刑法第263条。
)
7.刑法第292条第2款规定:“聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
”据此,聚众斗殴的行为人故意致人重伤的,聚众斗殴罪转化为故意伤害罪,对行为人以故意伤害罪一罪定罪从重处罚;故意致人死亡的,聚众斗殴罪转化为故意杀人罪,对行为人以故意杀人罪一罪定罪从重处罚。
(注:由于聚众斗殴罪处罚的是“首要分子和其他积极参加”者,因而此款规定引发出两个问题:(1)如果一般参加者在斗殴过程中致人重伤、死亡的,依此款亦应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
此种情形并不符合转化犯的特征。
(2)当一般参加者致人重伤、死亡时,对未实行致人重伤、死亡行为的首要分子和其他积极参加者,是按照聚众斗殴罪还是按照故意伤害罪、故意杀人罪的共犯定罪处罚,尚有研究的余地。
恕在此不作深入研究。
)
值得研究的是,刑法第267条第2款规定是否转化犯?该款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
”对此,有的学者认为,在本款中,“凶器”应理解为专门用于行凶的器械,“携带”应理解为用手拿着或者置于能让被害人看到的地方,客观上起到“胁迫”作用;行为人先犯的是抢夺罪,由于携带凶器,刑法规定转化为抢劫罪。
(注:初炳东、许海波、刑书恒:“论刑法中的包容犯与转化犯”,载《法学》1998年第6期。
)笔者认为,这一款用转化犯来解释是很勉强的,因为“携带凶器”并不是行为人实施抢夺时的另一特定不法行为,即该款规定的“携带凶器抢夺”不可能解释为“抢夺之时携带凶器”。
事实上,刑法第267条第2款的立法是大可质疑的:如果按照上述论者对“携带”的理解(立法原意大抵如此),则此款的规定纯属多余,因为携带凶器如果起到胁迫作用,以此为手段夺取财物,便完全符合抢劫罪的构成,对于这种不涉及罪数的情形无须作专门规定,直接适用刑法第263条的规定即可;如果说立法用意在于只要携带了凶器进行抢夺其性质便是抢劫,则无视抢劫罪本质特征,混淆了抢劫罪与抢夺罪的界限。
须知,抢劫罪与抢夺罪的区别关键是手段而不是条件,夺取财物时“有无凶器”或是否处于其他一些条件中决定不了行为的性质,只有“是否使用了凶器实施暴力或以之进行威胁”才是区分抢夺罪与抢劫罪的标志。
补充回答:
1.吸收犯=包容犯:强调是一个犯罪过程中密切联系的若干犯罪行为。
吸收分为:重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收非实行行为——处理原则是重罪吸收轻罪。
比如说A先非法拘禁B后又将其杀害。
2.牵连犯:简单解释就是为了B(目的行为)而为A(方法行为),A、B均为犯罪行为,比如说盗窃枪支弹药用于杀人。
3.如何区别:转化犯极为特殊,因为侵犯的法益很特殊,所以都是法定的,这也就是为什么要将“转化犯”单独列明的原因,它名为法定的一罪,实际上为处断的一罪!。