离婚损害赔偿制度辨析

离婚损害赔偿制度辨析张学军浙江工商大学法学院【摘要】如果夫妻之间发生现行《婚姻法》第46条所指的行为，即使未离婚，受害人也可依据（《民法通则》的有关规定请求对方承担民事责任。

以重婚、与他人同居、遗弃为由请求离婚损害赔偿时，请求权基础为不履行其他义务的民事责任；以家庭暴力和虐待为由请求离婚损害赔偿时，请求权基础为侵权的民事责任；离婚损害赔偿的范围是离婚本身引起的信赖利益损失和非物质损失。

离婚损害赔偿和一般损害赔偿既无替代关系，也无竞合关系。

【关键词】《婚姻法》第46条；一般侵权；不履行其他义务；离婚损害赔偿Analysis on Damage Compensation System in Divorce所谓“离婚损害赔偿”是指在夫妻双方判决离婚的前提下，无过错方请求婚姻关系存续期间实施重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃行为（现行《婚姻法》第46条）的另一方，赔偿因离婚所受的物质损失和精神损失。

2001年4月，该制度为现行《婚姻法》所确立；2001年12月，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第28条至第30条对它进行了解释。

这些规定出台之后，婚姻法学者、法官对它们进行了深入系统的研究，发表了很多成果。

尽管这些成果对于正确适用法律具有重要的意义，但是笔者对其中的部分内容有不同的看法。

一、离婚损害赔偿并非唯一的救济渠道很多学者认为，在夫妻于婚姻关系存续期间相互发生侵权行为的情况下，目前我国只允许离婚损害赔偿。

比较明确的、典型的表述是这样的：“有婚姻当事人在遭遇夫妻侵权时，只是想获得损害赔偿，并不想离婚，如果只能以离婚为前提，实际上排除了对夫妻侵权行为损害赔偿责任的追究。

”[1]支持上述立场的理由“主要有二”：（1）“一旦（允许）夫妻一方提起侵权诉讼，容易导致夫妻矛盾激化，不利于婚姻家庭的稳定。

”（2）“夫妻一方除夫妻共同财产之外别无其它个人财产可用于负担损害赔偿时，在婚姻存续期间难以将共同财产进行分割以用来承担赔偿责任。

”[2]笔者认为，这一理论不能成立。

其理由是：第一，从近因来看，离婚损害赔偿是对离婚所造成的损害之赔偿。

损害赔偿之债的一般原理是，“无损害即无赔偿，此乃以填补损害为目的的为民事赔偿制度所产生之原则。

故损害之存在为损害赔偿之债之基本要件。

”[3]依据这一原理，现行《婚姻法》第46条所指的“赔偿”也要以“损害”的发生为基本要件。

那么“损害”，是指离婚本身引起的呢，还是指第46条列举的行为——重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待家庭成员、遗弃家庭成员——直接引起的呢，还是指两者均引起的呢？笔者认为它仅指离婚本身引起的。

最高人民法院民事审判第一庭已经比较明确地指出，“第46条规定的损害赔偿”与“当事人在婚内就其它如人身权受到侵害而提出的损害赔偿是不同的。

”[4]我国台湾地区著名亲属法学家林秀雄先生更明确地说，“因离婚所受之损害赔偿属于民法第1056条之范围，至于因虐待或通奸等所受之痛苦，则依第184条及第195条之规定，请求损害赔偿（1966年台上字第2053号判例），二者应属不同之范畴”。

[5]20世纪30年代，日本学者胜本正晃博士说，在夫妻一方享有的与婚姻没有直接关系的人格权和一般财产权于婚姻关系存续期间受到对方侵害的情况下，受害方对对方享有损害赔偿请求权；在夫妻一方不履行配偶之间的相对义务给对方造成损害的情况下，受害方也享有损害赔偿请求权。

然而，即使这些损害赔偿大多在离婚之后加以请求，从严格意义上说也与基于离婚的损害赔偿有异。

基于离婚的损害赔偿是指就婚姻关系存续期间曾经享有的利益或权利因离婚而丧失这一损害，对于离婚过失者提出的损害赔偿请求或扶养请求。

尽管离婚损害赔偿的原因是离婚，但是不能说离婚本身就是侵权行为的原因。

不过，对于基于离婚的损害赔偿而言，引起离婚的原因和离婚在法律上应该视为同一事物。

因此，只有在夫妻一方对于引起离婚的原因的发生有过错的情况下，才会追究离婚中的损害赔偿责任。

[6]日本当代律师吉本俊雄指出，“离婚抚慰金是作为‘对因对方的有责行为而不得已离婚所遭受的精神痛苦’的赔偿而给付的。

尽管有人主张，应该将成为离婚原因的个别有责行为所导致的精神痛苦和离婚本身导致的精神痛苦区分开来，进行离婚财产分与时仅应该斟酌后者，但是实务操作将二者都包括在内。

”[7]依据现行《法国民法典》第266条之规定，如果离婚判决指出配偶一方单独有过错，对方配偶可以请求赔偿婚姻解除引起的物质损失或精神损失。

不过，此项赔偿请求必须与离婚请求同时提出。

1975年，法国最高民事法院准许妻子就“长期婚姻的终止之后在精神上和情感上感到孤立（isolation）”获得赔偿金，1997年奥尔良上诉法院准许妻子就“沮丧和心理上的创伤”获得赔偿金。

[8]除了离婚所造成的损害赔偿外，很多国家或地区并未禁止夫妻在不离婚的情况下提起损害赔偿之诉（以下简称“婚内侵权损害赔偿之诉”）。

依据“1966年台上字第2053号判例”，我国台湾地区没有禁止此类诉讼。

依据丹麦东部高等法院于1963年9月20日所做的判决，以及西班牙最高法院于1985年11月26日所做的判决，“如果违反了一般法律义务，如配偶一方对另一方造成了身体伤害，有侮辱、欺诈行为或损坏物的行为，当然可以适用侵权法”。

[9]当然，在日本，“即使像最高法院所说的那样，夫妻之间原则上也成立基于侵权行为的损害赔偿责任，受害方配偶在婚姻关系存续期间通常也没有打算直接对侵权方配偶行使损害赔偿请求权。

”[10]如果只允许离婚损害赔偿之诉，而禁止“婚内侵权损害赔偿之诉”，则会引发荒唐的社会后果。

现行《婚姻法》第46条规定的“重婚”、“虐待”、“遗弃”，行为在主观上均为“故意”，[11]“有配偶者与他人同居”、“实施家庭暴力”也是如此。

如果现行《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿是唯一的救济渠道，那么过失损害对方人身权益的配偶一方就不必承担民事责任。

而且，现行《婚姻法》第46条所指的五类行为均未涉及夫妻的个人财产权益、知识产权、生命权（《民法通则》第98条）、姓名权（《民法通则》第99条第1款）、肖像权（《民法通则》第100条）、名誉权（《民法通则》第101条）、荣誉权（《民法通则》第102条）等合法权益。

如果现行《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿是唯一的救济渠道，那么故意或过失损害上述合法权益的配偶一方就不必承担任何民事责任。

第二，“婚内侵权损害赔偿之诉”不一定危害婚姻家庭关系。

首先，它有利于预防侵权行为的进一步升级。

“这种制度的确立不仅不会影响家庭的关系，相反会使夫妻双方更加慎重对待自己的行为”。

[12]其次，在婚姻家庭关系的稳定受到威胁时当事人可以不起诉。

“婚姻法上婚内侵权的规定只能是授权性规范，那么，是否提起诉讼由当事人自己决定。

如果受害人认为维护家庭的和睦比维护自己的权利更重要，她决定忍受来自家庭成员的侵害，那么，她可以选择不适用这一制度。

”[13]最后，在夫妻一方的人身或财产受到来自对方配偶的伤害，且造成损害的事故属保险合同约定的可能发生的事故”（《保险法》第2条）的情况下，由保险人对受害方配偶赔偿保险金。

这会增加家庭财产，从而更有利于维护婚姻家庭关系的稳定。

即使“婚内侵权损害赔偿之诉”威胁到婚姻家庭的稳定，也不得以此为由加以否定。

首先，“损害他人合法权益就应该赔偿既是民法的基本要求，也是法律正义性的表现”。

[14]其次，婚内赔偿也有利于维护第三人的合法权益。

在夫妻一方与第三人共同侵害或制造共同危险而侵害另一方合法权益的情况下，如果禁止“婚内侵权损害赔偿之诉”，第三人可能要承担全部赔偿责任（《民法通则》第130条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条、第4条）。

再次，它忽视了威胁婚姻家庭关系稳定的根本原因。

“导致夫妻婚姻破裂的直接原因并不是婚内损害赔偿制度，而是配偶一方的侵权行为。

”[15]最后，价值衡量应该是，“家庭的安宁是来自于对对方权利的尊重，而不是以牺牲一方的权利来保证家庭的安宁”。

[16]第三，无个人财产不能成为禁止“婚内侵权损害赔偿之诉”的正当理由。

如果受害的一方请求强制执行判决书或调解书，那么至少有两种方法可以执行：其一是将夫妻共同财产转归夫妻一方所有；其二是先终止夫妻共同财产关系然后再以侵权人分得的个人财产来履行责任。

而且，受害的夫妻一方可以放弃执行。

二、离婚损害赔偿的请求权基础有两种目前，在离婚损害赔偿的请求权基础问题上，主要有两种学说：（1）违约责任说。

该学说认为，“结婚是一种以双方共同生活为目的的约定，而因过错导致的离婚则是这种约定的破坏（所谓合同法中的根本违约），过错方应负赔偿责任。

”[18]（2）侵权责任说。

它又分为以下两类：①侵犯配偶权说。

它认为，新《婚姻法》第3条第2款、第4条隐含地承认了‘配偶权’。

破坏婚姻关系行为应当是侵害配偶权的侵权行为。

[19]②侵犯两类权利说。

它认为，离婚损害赔偿请求权系“侵权行为法上之权利”。

造成的损害分为两类：第一，“重婚及有配偶者与他人同居两种违法行为侵害的是配偶一方之配偶权，”第二，“实施家庭暴力及虐待、遗弃”，针对的是“无过错配偶一方的合法权益，包括无过错配偶一方的配偶权、生命权、健康权、身体权、夫妻扶养请求权、基于夫妻财产契约之请求权或其他财产权益”。

[20] 笔者认为，“违约责任说”和“侵权责任说”均不能成立。

离婚损害赔偿的请求权基础应该分为两类：对于重婚、与他人同居、遗弃来说，请求权基础是“不履行其他义务”的民事责任；对虐待、实施家庭暴力来说，请求权基础是‘侵权的民事责任”。

其理由是：（1）夫妻一方实施重婚、与他人同居、遗弃等行为违反的是相对义务。

现行《婚姻法》第20条第1款规定，“夫妻有互相扶养的义务。

”不过，现行《婚姻法》虽然未规定夫妻相互负有不重婚的义务和不与他人同居的义务，但是这些义务可以通过两种途径解释出来。

第一种途径是通过基本原则加以解释。

依据《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）[21]，现行《婚姻法》规定的“禁止重婚”、“禁止有配偶者与他人同居”性质上属“基本原则”。

其次，“基本原则”具有补充法律的功能。

我国着名的民法学家梁慧星先生在论述民法的基本原则时指出，“民法基本原则，可用来补充法律漏洞。

换言之，在现行法缺乏相应的具体规范时，法院可直接适用民法基本原则裁判案件。

”[22]如“债之关系在其发展的过程中，基于诚实信用原则，依其情事，尚会发生各种义务”，这些义务可称为“附随义务”。

[23]德国著名民法学家拉伦兹教授指出，“整体类推”是法律漏洞的补充方法。

它是指，“将由多数——针对不同的构成要件赋予相同法效果的——法律规定得出‘一般的法律原则’，该原则在评价上也同样可以适用到法律并未规整的案件事实上。