维和行动与人权保护——以国际刑法为视角的思考

人道主义干涉就处在一个难以取舍的两难境地中。

笔者认为人道主义干涉是有存在必要的。

事实上对于人道主义干涉的讨论，已不再是一个合法与否的问题，而应该在肯定它的前提下试图建立某种制度去尽量克服它的弊端。

有学者曾提出，正当的人道主义干涉应该具有以下特征：伦理道德上的可接受性、实践上的必要性或非排斥性以及效果上的无害性或最小危害性。

笔者对这种观点持赞同态度，并建议安理会能以上述三个特征为基础，建立起一整套行为准则，并以安理会规约或者各国承认的公约的形式固定下来，以供各国在实施人道主义干涉时遵守。

在人道主义干涉准则中，笔者认为首先应该明确人道主义干涉要以国际法为基本准则。

人道主义干涉的真正目的应该是保护人权，所以要坚持以公认的具有国际法意义的保护人权的宣言、公约、条约等作为人道主义干涉的基本准则，以保证干涉正当、有序的进行。

其次，要对干涉从发动、进行到结束规定一系列具体的规则。

规则中应该包括以下内容：第一，干涉前提原则。

主要包括（1）人道主义干涉必须以震惊世界的大规模、持续的侵犯人权现象已经出现或者即将发生因而确有干涉的必要，并且有充分的证据证明上述情势为前提；（2）安理会和其他相关国家或区域组织须提醒目标国注意国内的局势，并要求其立刻遏制反人道行为的继续蔓延。

但目标国不予理会，或虽采取了一定措施，但情况并未得到好转；（3）人道主义干涉的实施必须以先前的其他救济手段均告无效为前提，即应遵循“救济耗尽原则”；第二，干涉主体原则。

主要包括：（1）人道主义的干涉必须由联合国安理会组织、发动或者授权其他国家或国际组织实施，没有联合国的授权，一切国家和国际组织的干涉行动将被视为非法；（2）其他国家或区域组织实施的人道主义干涉应事先向安理会申请，若安理会授权其进行干涉，则干涉行动应处在安理会的控制之下。

第三，干涉行动原则。

主要包括：（1）人道主义干涉的动机与目的只能是维护人权，而不应基于政治、经济和意识形态的考虑；（2）一旦联合国安理会决定或授权其它国家或区域组织采取干预行动，则必须事先警告目标国将对其采取干涉行动（其中包括军事行动）；（3）当干涉行动中使用武力时，其唯一目的是为了阻止大规模反人权事件的继续蔓延。

干涉应采取使目标国的损失尽可能小的方式，并避免不必要的、危及目标国的主权及国内政治秩序的后果；（4）人道主义干涉不能构成对国际和平与安全的威胁，或可能引起比它意欲防止和消除的更大的人道主义灾难；第四，干涉结束与补救原则。

主要包括：（1）一旦干涉行动达到了预期的效果，干涉力量应迅速从目标国撤出；（2）参与干涉的国家和国际组织（包括联合国本身）必须接受国际法院的司法管辖，必须就（国际刑事法干涉行动中发生的由于干涉行动直接引发的侵犯人权的事件及其后果承担责任。

院成立后，由它行使上述职权，对有关责任者进行刑事追诉。

）（三）充分发挥国际刑事法院的作用目前维和行动中的另一个突出问题是，当维和行动中出现了人权侵害现象，尤其有些人权侵害现象构成了国际犯罪的时候，由于制度的不完备以及相关的政治因素，联合国及整个国际社会对这种国际罪行无能为力，至多只能施以道义上的谴责。

即使适用国际刑法来惩治这种国际罪行，也因现有执行模式权威性差、差异性大及稳定性小等弱点而显得力不从心。

因此，必须有一个国际机构对这种国际罪行予以惩治，国际刑事法院应该是联合国以及整个国际社会的最佳选择。

虽然国际刑事法院还没有建立，但是自1998年在罗马外交会议上通过了《国际刑事法院规约》之后，人类历史上第一个常设性的国际刑事法院即将诞生已是一个不争的事实。

因此，利用国际刑事法院来起诉、审理这一类国际罪行并非是遥不可及的。

国际刑事法院有其成立并在惩治维和行动中的人权侵害现象上发挥作用的必要性与可能性。

首先，维和行动中出现的反人权的国际罪行是一种纯粹意义上的国际犯罪。

它是一个主权国家或区域组织对另一个主权国家犯下的罪行。

这种罪行很难利用国内的刑事司法系统加以惩治，而依靠另一个主权国家利用他国刑事司法系统对其予以惩治又无疑是对主权原则的侵犯，因而是不现实的。

当这种国际罪行必须动用刑罚予以处罚而现有的控制犯罪模式又无能为力时，国际社会为了保全更大的利益，设立与利用刑事法院，应该是更有力的选择。

其次，与其他法律相比，国际刑法更有利于对集体人权的保护。

因此，从保护人权的目的出发，利用国际刑事法院来对维和行动中的人权加以保护更加具有实用性。

再次，在国际刑事法院对哪些犯罪具有管辖权的问题上，各个国家虽然存在不同主张，但是每一种主张都同意把战争犯罪纳入到国际刑事法院的管辖范围中来。

而在维和行动中的一些严重侵犯人权的国际罪行，大多属于战争方面的犯罪。

因此，将这一类罪行交由国际刑事法院起诉审判，各国应该不会有异议。

最后，利用国际刑事法院惩治这一类国际罪行也具有一定的实践基础。

从国际上看，国家试图把其间的争端交给超国家的组织解决并不鲜见。

二战后对轴心国首要战争罪犯进行起诉与审判的纽伦堡军事法庭与远东军事法庭就为超国家组织审理国际刑事案件开了先例。

此外，一些国际刑事法庭，如解决波黑战争遗留问题的前南军事法庭、审判前卢旺达总理在1994年实施的部族屠杀行为的联合国特别法庭等，都成为超国家组织审理国际刑事案件的成功事例。

这些为国际刑事法庭审理维和行动中的战争罪行提供了宝贵的实践经验。

因此，利用国际刑事法院对维和行动中的战争罪行进行惩治无疑是必要的，也是可能的。

在这个问题上，一方面，要求各主权国家的支持。

在一些原则问题上求大同存小异，必要时从保护国际共同利益的大局出发，让渡一部分对于国际犯罪的刑事司法权于国际刑事法院；另一方面，也需要从制度上对这类国际罪行的指控、起诉、审判、执行等提供法律依据。

为达此目的，笔者认为可从如下几个方面入手：首先，联合国应该在宪章或是其他具有普遍约束力的公约中明确国际刑事法院的地位。

即明确国际刑事法院是惩治国际罪行的超国家的机构，对战争犯罪等严重的国际罪行的追诉负有首要责任，它所进行的起诉与做出的审判应该得到所有主权国家的尊重与承认。

同时联合国还应在今后的实践中确立以司法解决国际争端的原则，尽量减少动用武力干涉的可能。

其次，联合国安理会应该在国际刑事法院的启动上发挥积极作用。

《国际刑事法院规约》中规定：如果安理会根据宪章第7章通过决议，向法院提出要求，在此后的几个月内，法院不得根据法院规约开始和进行调查起诉；安理会可以根据同样的条件延长安理会的请求，即安理会有权推迟调查或起诉。

笔者认为，安理会在适用这一规定时必须慎之又慎，甚至可以删去这一规定。

因为安理会对法院调查、起诉和审理工作的控制和影响将会严重影响法院的独立性和公正性，容易使个别常任理事国左右审判结果，不利于树立国际刑事法院的权威。

此外，安理会对于法院管辖范围内的国际刑事案件，尤其是对其授权或参与的维和行动中出现的侵犯人权的罪行，应该积极及时提交特定事项和情势，以帮助法院完成惩罚国际罪行的特定使命。

再次，赋予国际刑事法院的检察官自动调查权。

即检察官可以根据自己从各种渠道得到和掌握的情报和资料，不需要任何国家的指控或安理会的提交，自行开始或进行调查。

这是当今国际上大多数主权国家的意见，目的在于强化国际刑事法院在国际生活中的作用，以国际刑事法院来部分取代国内法院刑事司法职能。

这种权力对调查、起诉维和行动中侵犯人权的罪行尤为有效。

因为可能实施侵犯人权犯罪的往往是联合国组织的维和部队或是超级大国控制的区域组织的维和部队，安理会很可能因不能达成一致意见而无法提交特定事项或情势，而国家也可能会因为政治因素而拒绝向法院提交。

在这种情况下，检察官自动启动调查、起诉程序的权力就会弥补上述缺陷。

而且这种权力的授予也可得到相关国际条约的支持。

例如在《前南斯拉夫问题国际法庭规约》和《卢旺达问题国际法庭规约》中都有关于检察官可依据其职权自行进行调查或根据任何来源取得情报进行调查，并在确定案件证据确凿时进行起诉的规定。

最后，应坚决摒弃除安理会以外的一切组织和机构参与法院的启动机制。

因为这将使法院置于来自各方面的各种压力与影响之下，也会损害法院的独立性、公正性和权威性。

而且，其他组织或机构参与法院启动机制，也会削弱或限制国家主权尤其是国家司法主权。

同时，还会造成法院面临案件过多、过杂的压力，无法集中审理最严重的国际罪行，从而有悖于国际刑事法院设立的初衷。

除此以外，联合国还应考虑完善表决制度。

联合国对维和行动的决策是通过安理会的一系列决议实现的。

在联合国安理会的表决制度中，否决权一直是各国争议较多的问题。

否决权是指安理会常任理事国使用反对票以阻止通过一项获得规定多数票的草案。

从它诞生的那天起，国际社会就对它褒贬不一。

赞成否决权的国家认为否决权是常任理事国承担国际和平与安全责任的表现，使大国能够阻止安理会通过违反《宪章》、危害国际和平与安全的决议。

反对否决权的国家认为否决权是对联合国应当遵守的民主原则的否定，在事实上承认了国家之间的不平等，赋予了世界上最强大、最重要的国家以超出其他国家的特殊权利。

由此可见，否决权本身即是一个有瑕疵的制度。

如果说否决权的产生是人类利益与大国利益的勉强结合，那么否决权的使用则是这两种利益的不断碰撞。

这种制度的缺陷在之后的否决权实践中渐渐体现出来。

否决权的使用不再是为了排斥非正义性的提案，而是成为常任理事国中的某些成员国基于某种考虑阻挠议案通过的工具。

这种现象在联合国有关维和行动的决议中表现得尤为明显。

因为否决权实际上给了五个常任理事国一种豁免权，取消了针对他们因国际和平与安全造成威胁所采取集体的法律强制措施的任何可能性。

而且，由于否决权的存在，不仅使常任理事国侵犯国际和平与安全的行为免遭国际社会的制裁，而且也保护了它的盟国得以逃避国际社会的惩罚。

科索沃战争就是一个例子。

联合国安理会曾就北约对南联盟的轰炸行动做出了谴责性提案，但在表决时，因美国行使了否决权而使该提案未获通过。

因此，近几年来，关于改革联合国表决制度的呼声越来越高。

一些国家（尤其是中小国家）提出要对五大常任理事国的否决权的使用进行限制，甚至提出取消否决权制度。

对这一问题笔者以为应该慎重对待。

首先，从否决权制度本身来看，它的设立最初反映了二战结束前国际力量的对比。

战争结束后，又在一定意义上成为主要大国互相抵制的工具。

从历史上来看，否决权虽然经常被非正常使用，但是它确实能够使主要大国之间互相牵制，避免在联合国中出现一国独霸的局面。

从目前的国际局势来看，否决权依然有继续存在的必要。

其次，取消否决权在实际操作上有很大的困难。

因为要取消否决权就必须彻底修改联合国宪章中的某些条款。

而在修宪问题上，大国可以行使否决权。

因此，取消否决权的提案很可能会因为常任理事国行使否决权而无法通过。

笔者比较倾向于对否决权进行限制的主张，尽快建立对常任理事国表决权的制约机制：第一，扩大“程序性投票”的领域。