股东借款是否属于抽逃出资行为问题的研究
最高院认定股东抽逃出资判例五则
最高院认定股东抽逃出资判例五则通过案例检索，我们选取了五个由最高人民法院审理的具有一定代表性的案例，希望能够对司法实践中如何认定股东抽逃出资有所启示。
《公司法》规定股东以其出资为限对公司承担有限责任，股东应按公司章程载明的出资期限向公司足额缴纳出资。
股东未按章程规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
《公司法》特别明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。
同时，对虚假出资和抽逃出资所需承担的行政责任作出了相应的规定。
由于《公司法》的规定过于原则，《公司法司法解释》则进一步进行了细化，特别是对债权人的保护，明确了“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务/抽逃出资的股东在未出资/抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。
同时，《公司法司法解释》第12条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；通过虚构债权债务关系将其出资转出；利用关联交易将出资转出；其他未经法定程序将出资抽回的行为。
”虽然《公司法司法解释》第12条以列举方式对认定股东抽逃出资进行了明确，但实践操作中，对于如何认定股东构成抽逃出资仍然是一个难点。
我们通过检索，选取了五个由最高人民法院审理的具有一定代表性的案例，希望能够对司法实践中如何认定股东抽逃出资有所启示。
壹、申请法院调取银行流水账单是捷径案例名称：青岛凯航国际物流有限公司与毛彦杰、青岛巨丰圣源国际贸易有限公司等海上、通海水域货运代理合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：最高法民申516号本院经审查认为，原审判决认定毛彦杰、刘同涛抽逃出资，并不缺乏证据证明。
凯航公司提供的巨丰公司工商登记材料、验资报告所载内容看，巨丰公司章程规定注册资金为1000万元，毛彦杰、刘同涛各认缴出资300万元、700万元，分二期出资，第二次出资时间为2016年6月9日前，刘同涛、毛彦杰分别于2016年3月27日、28日向巨丰公司出资各560万元、240万元，共计800万元。
股东抽逃出资与股东借款的认定分别是怎么样的？
The greatest joy in life is that everyone says you can’t do it, but you have done it!整合汇编简单易用（页眉可删）股东抽逃出资与股东借款的认定分别是怎么样的？股东抽逃出资的认定是在公司成立了之后以各种各样的形式将其对公司的出资转归为自己所有；而对于股东借款的认定是股东向公司借款的行为，一般股东就会为债务人，而对于公司为债权人。
一、股东抽逃出资与股东借款的认定分别是怎么样的？股东抽逃出资是股东在公司成立后以各种形式将其对公司的出资再转归自己所有，根据《公司法解释(三)》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。
股东借款是股东向公司借款的行为，股东为债务人，公司为债权人。
实践中，区分股东借款和抽逃出资的关键是是否有真实合理的债权债务关系，具体而言，应综合考虑如下因素：(一)财产金额金额。
股东取得公司财产占其出资财产大部分的，抽逃出资的概率高，股东取得公司财产占其出资财产的比例不高的，股东借款的概率高;(二)有无利息约定。
以股东从公司取得财产金额有无对价为准，不约定利息的，抽逃出资的概率高，约定利息的，股东借款的概率高;(三)有无规定偿还期限。
以股东从公司取得财产无偿还期限约定的，抽逃出资的概率高，有偿还期限约定的，股东借款的概率高;(四)有无担保约定。
以股东从公司取得财产无担保约定的，抽逃出资的概率高，有担保约定的，股东借款的概率高;(五)有无履行内部决策程序。
以股东从公司取得财产未履行内部董事会、股东(大)会决策程序的，抽逃出资的概率高，履行了内部决策程序的，股东借款的概率高;(六)行为发生的时间。
公司股东向公司借款的注意事项
公司股东向公司借款的注意事项公司股东向公司借款的注意事项一、关于公司股东向公司借款的相关规定1、对于股东出资在前，借款在后的行为，早在国家工商管理总局给黑龙江省工商管理局的《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示的答复》(企指函字【1999】第6号)中就明确规定："公司股东为规避法律法规的规定，以借款方式全额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理。
2、对于股东借款在前，投资入股在后的行为，2002年4月29日国家工商管理总局《关于虚假出资认定问题的答复》(工商企字【2002】第97号)解释如下：公司利用本公司的其他银行账户将资金以借款名义借给股东，然后以股东名义作为投资追加注册资本，但实际上，公司未将资金交付给借款的股东，借款的股东也未办理资金转移手续，而是公司将股东所借资金在该公司银行账户之间内部转账，股东本身并未增加任何实际投资。
此种行为可以认定为虚假出资行为。
3、国家工商行政管理总局在2002年7月25日《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》函告江苏省行政管理局(工商企字【2002】第180号)，内容如下：依照《公司法》的有关规定，公司享有股东投资形式的全部法人财产权。
股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。
因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。
如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务管理制度，应由有关部门予以查处。
4、《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》(工商企字【2003】第63号)对何为合法的公司和股东的借贷关系进行了说明：借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。
股东抽逃出资行为的认定解析
股东抽逃出资行为的认定根据现行公司法及其法理基础，和资本三原则（资本确定原则、资本维持原则以及资本不变原则）的要求，股东出资构成的注册资本是公司信誉及其承担责任的物质基础。
因此，法律规定公司发起人、股东出资后，不得抽回出资。
公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资，被认为是对公司债权人、社会公众和公司登记机关的欺骗。
但是，综观《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等法律、法规和规章，都仅有关于抽逃出资行为后果（罚则）的表述，而没有对行为的概念及其模式给出完整的、具体化的陈述和说明。
究竟什么样的行为可以或者应当认定为抽逃出资的行为？目前并没有一个固定的解释或者操作规范和认定标准。
在执法实践中，一般而言，如果在公司验资成立后，股东没有正常的业务往来和正当的理由，比如合法的借贷关系，或者因经营活动的需要等等，而仅仅将该同一资金作为公司设立时的出资额，公司设立后即将其转移、挪作他用或者非法占有；甚至所出资资金系向第三人借款，在公司验资成立后，即将股东向他人之用于出资的借款，由公司的注册资本予以归还，均有可能涉嫌构成抽逃出资。
在实践中，股东抽逃出资的表现形式主要有以下几种：一是公司资本验资后控股股东利用其强势地位，强行将注册资金的货币出资的一部分或全部抽走；二是股东通过其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易，增加交易成本，变相获得公司财产或伪造虚假的基础交易关系，如公司与股东间的买卖关系，公司将股东注册资金的一部分划入股东个人所有；三是将注册资金的非货币部分，如建筑物、厂房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权在验资完毕后，将其一部分或全部抽走；四是违反《公司法》第一百六十七条规定，未提取法定公积金和法定公益金或者制作虚假财务会计报表虚增利润，在短期内以分配利润名义提走出资；五是抽走货币出资，以其它未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的非货币部分补账，以达到抽逃出资的目的；六是公司回购股东的股权但未办理减资手续；七是通过对股东提供抵押担保而变相抽回出资等。
股东抽逃出资问题研究
股东抽逃出资问题研究摘要：股东抽逃出资违背了契约精神，应予禁止，其一般通过控股股东暗箱操作、捏造虚假交易关系、寻找低价替代等方式实现，在认定时要看股东取得股权是否向公司支付了合理对价，抽逃股东应该对公司和其他未抽逃股东承担直接的返还抽逃资金和赔偿责任，对公司的债权人在特定条件下承担补充赔偿责任。
关键词：公司股东抽逃出资时至今日，非诚信股东抽逃出资问题仍然屡禁不绝。
规范股东出资，规避股东抽逃出资问题成为规范公司经营、构建市场秩序和实现社会正义的重要组成部分。
一、股东抽逃出资的概念“所谓股东抽逃出资是指股东将已交纳的出资又通过某种形式转归其个人所有的行为。
”{1}这里的股东抽逃出资的概念是狭义的，广义上的股东抽逃出资还包括以各种手段不正当在公司正式成立后减少公司注册资本，损害公司利益的行为。
股东抽逃出资是股东不履行股东义务，逃避股东责任的表现之一，其主要体现在通过隐蔽地修改公司账目以达到无形化减少资本为自己谋取利益的目的。
在公司成立之处，股东依据公司成立的协议或者章程实际缴纳了出资，从原始公司账面上看是无瑕疵的，但是其在公司成立后的抽逃行为极大地损害公司利益，从根本上违反了商事法的精神，必须要予以禁止。
二、股东抽逃出资行为的认定股东抽逃出资是“见不得阳光”的行为，因此在发现股东抽逃出资、认定股东确实抽逃了出资等问题上具有一定的难度，既涉及到举证的问题也涉及到认定的技术性，成为股东抽逃出资问题研究的难点。
（一）股东抽逃出资的表现形式股东抽逃出资主要表现为以下几点：其一，公司资本在成立初的充实度在公司缴纳注册资本并正式成立后被某些具有决定性影响的控股股东所利用，控股股东私自将注册资金减少或者全部提取而直接忽视工商管理规则和公司法律的行为；其二，在公司注册资本中的非货币资本部分谋取非法利益，即通过厂房、知识产权、投资机械等有形或者无形财产通过暗箱操作从公转私据为己有；其三，捏造虚假交易关系，通过将公司资本虚假投资或者投入交易而减少公司实有财产，从而掠夺公司资本、抽逃出资；其四，替代性抽逃出资，即通过狸猫换太子方式将原本经验资的部分非货币物之价值用未经验资的低等价值所替代，从而减少了该部分的使用效能或者降低了公司整体价值充实度，损害了公司的运营；股东抽逃出资从而将公司资本投入无尽风险和不确定之中，虫蛀了公司的躯壳，动摇了市场秩序的稳定。
公司抽逃资金的界定
企业抽逃资金的实质是虚假出资问题,当企业收到出资人投入的资金,一般包括货币资金、实物资产、无形资产，按照新的《公司法》规定，实物资产中的房屋、运输工具在委托注册资本审验时，第一、必须先行完成产权过户登记；第二、必须经过有资质的评估机构评估确认其公允价值，然后由投资各方认可其投资价值后，才能确认其投资额；在这种情况下，客观难以产生资金抽逃现象。
所谓资金抽逃，一般都是以货币资金出资时，货币资金到账审验后，很快就被转出企业的情况，这实际上是以货币方式出资的出资人虚假出资行为，与股东借款存在严格的区别。
按照国家工商行政管理总局2004年的政策界定，股东借款不属于股东抽逃行为，同时，根据国家税务总局的相关规定，股东借款一般应按照股东分红方式计征个人所得税。
因此，股东虚假出资，通常是在货币出资后，以其他的名义在公司设立期间转出企业的一种夸大企业资信能力的欺诈行为。
公司抽逃资金的界定我国《公司法》第201条规定:公司的发起人,股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
抽逃注册资本是指公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又将其资本抽回或者变相转移等行为。
根据我国《公司法》规定，虚假出资和抽逃注册资本将承担民事和行政责任，同时，我国《刑法》也规定了虚报注册资本罪、虚假出资以及抽逃注册资金罪，违反了刑法相应规定的行为人将承担刑事责任。
抽逃资金的界定争议很大，抽逃行为的认定分歧也很大。
抽逃注册资金与两个行为，一个是“抽”，另外一个是“逃”。
母公司抽走子公司的注册资金的目的在于逃走，而不是正常的生产经营，即不再归还：1、注册资金的概念。
所谓注册资金是指企业成立时由投资者投入企业的财产，包括货币资金、实物资产、无形资产和土地使用权等等。
企业一经成立，投资者不得抽回出资。
企业以其资产对债务承担责任，而投资者以其投资对企业的债务承担有限责任。
投资者投入的资产一经验资进入企业，其经营使用权及归属于企业。
谈谈发现被审公司股东抽逃出资迹象时的审计方法
谈谈发现被审公司股东抽逃出资迹象时的审计方法注册会计师在对公司年度会计报表审计过程中，有时会发现被审公司股东有抽逃出资的迹象，其中最常见的就是被审公司在“其他应收款”中挂账一笔借款，而该项借款的债务人就是公司的股东或与其有关联关系的第三方（下简称“股东借款”）。
本文就此情形下注册会计师的审计方法谈些看法。
一、股东抽逃出资的法律责任及注册会计师的审计责任《中华人民共和国公司法》第209条及《公司登记管理条例》第61条的规定:“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额的5%以上10%以下罚款。
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
”显然，公司股东抽逃其出资属于违法行为，尽管目前尚未发生因公司某股东抽逃了其出资而注册会计师审计报告未做披露导致被审公司其他股东或债权人起诉的案件，但是《独立审计准则第18号—违反法规行为》第15条规定:“注册会计师发现可能存在违反法规行为时，应当了解其性质和原因，获取适当的审计证据，以评价对会计报表可能产生的影响。
”同时第21条规定，“如果被审计单位的违反法规行为对会计报表有重大影响，并且未能在会计报表中恰当反映，注册会计师应当发表保留意见或否定意见。
”由此可见，当发现被审公司股东抽逃出资迹象时，注册会计师应该进一步实施审计程序并在审计报告中恰当地披露;相反，如果未进一步实施审计程序和在审计报告中恰当地披露，注册会计师就未遵守独立审计准则，一旦被其他股东或债权人起诉，就将陷入非常被动的局面。
二、发现“股东借款”后的审计程序注册会计师发现“其他应收款”等账户中存在“股东借款”时应保持高度警惕。
首先要索取借款合同及单据检查借款用途、借款期限、借款金额，应特别注意该项借款是否按公司规定履行了审批手续，未经审批的借款应引起关注并询问被审公司管理当局原因。
还应注意借款是否逾期，已逾期长时间挂账的股东借款增加了其抽逃出资的可能，注册会计师应高度关注。
谈谈发现被审公司股东抽逃出资迹象时的审计方法
谈谈发现被审公司股东抽逃出资迹象时的审计方法注册会计师在对公司年度会计报表审计过程中，有时会发现被审公司股东有抽逃出资的迹象，其中最常见的就是被审公司在“其他应收款”中挂账一笔借款，而该项借款的债务人就是公司的股东或与其有关联关系的第三方（下简称“股东借款”）。
本文就此情形下注册会计师的审计方法谈些看法。
一、股东抽逃出资的法律责任及注册会计师的审计责任《中华人民共和国公司法》第209条及《公司登记管理条例》第61条的规定:“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额的5%以上10%以下罚款。
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
”显然，公司股东抽逃其出资属于违法行为，尽管目前尚未发生因公司某股东抽逃了其出资而注册会计师审计报告未做披露导致被审公司其他股东或债权人起诉的案件，但是《独立审计准则第18号—违反法规行为》第15条规定:“注册会计师发现可能存在违反法规行为时，应当了解其性质和原因，获取适当的审计证据，以评价对会计报表可能产生的影响。
”同时第21条规定，“如果被审计单位的违反法规行为对会计报表有重大影响，并且未能在会计报表中恰当反映，注册会计师应当发表保留意见或否定意见。
”由此可见，当发现被审公司股东抽逃出资迹象时，注册会计师应该进一步实施审计程序并在审计报告中恰当地披露;相反，如果未进一步实施审计程序和在审计报告中恰当地披露，注册会计师就未遵守独立审计准则，一旦被其他股东或债权人起诉，就将陷入非常被动的局面。
二、发现“股东借款”后的审计程序注册会计师发现“其他应收款”等账户中存在“股东借款”时应保持高度警惕。
首先要索取借款合同及单据检查借款用途、借款期限、借款金额，应特别注意该项借款是否按公司规定履行了审批手续，未经审批的借款应引起关注并询问被审公司管理当局原因。
还应注意借款是否逾期，已逾期长时间挂账的股东借款增加了其抽逃出资的可能，注册会计师应高度关注。
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股东借款是否属于抽逃出资行为问题的研究
公司成立后股东向公司借款，是否构成《公司法》所规定的抽逃出资呢？这不仅涉及到非金融企业之间融资的合法性问题，同时也是工商行政管理部门经常遇到的问题，因此，也是司法实践中最常见、也是最富争议的情形。
笔者认为，要定性该问题，首先要分析股东在借款时在主观是否有还款的意愿和能力。
以股东借款时主观态度为标准，可将该情形分为如下几类：
1、在公司成立之后，股东存在着借款的行为，但借款之时，股东主观上有还款的意愿。
这种形式的股东，在公司成立之后，由于个人自身的生活或经营需要，临时性的向公司借款，以解个人的燃眉之急，
2、在公司成立之后，股东存在着借款的行为，但借款之时，股东主观上没有还款的意愿。
这种情况一般有二种典型的表现形式，其一是股东在公司成立之时，并无抽回出资的意愿，但公司成立后，一旦受到其他因素的影响，公司经营情况的改变，股东就会借款从事其他经营行为。
另一种情况是，股东设立公司后，因经营资金与注册资本相差较大，但由于涉及到银行贷款、业务交往等需要，并不希望减少其注册资本，于是将注册资本中的闲置部分以股东个人名义借出而后用于个人经营，如个人投资购房或投资设立新公司。
3、公司成立之后，股东存在着借款的行为，但借款之时，股东主观上并不清楚是否还款。
这种情况与第二种情况相似，区别在于借款时，股东在主观上存在着矛盾心理，而并非上一种情况的确定心理，上种情况的确定就在于外因尚未实现前，股东不会将借来的资金予以归还，而这种情况在于股东是否归还借款并非取决于外因，而取决于股东自身，如股东将公司资金借出后，尚未决定资金的用途，这些资金可能用于归还公司也可能用于股东的其他经营，在股东向公司借款之时，并无明确的资金用向，而是存在着放在公司不如放在自已手中方便的心理，这种情况一般出现在股东人数较小，控股股东一股独大，其它股东又形同虚设的公司。
第一种情形，股东在借款时主观上就有还款的意愿，通常都是临时性的，且这种一般期限较短、金额较小，股东一般也都具有还款的能力，对公司或社会造成的危害也不是很大，因此，笔者认为该类情形不宜认定为抽逃出资。
第二种情形，股东在借款时就没有还款的意愿，向公司借款只是一种形式，其背后隐藏的真正目的就是抽逃其出资，把已经成为公司财产的出资据为己有，做进一步的处理，这毫无疑问侵犯了公司所享有的财产所有权，因此笔者认为该种情况应认定为抽逃出资。
第三种情形，股东是否归还借款是取决于股东自身，且通常该情形下的股东有着“存放在公司不如放在自已手中方便的心理”，这种心理已经很明显的把公司的财产当做自己的财产，其在出资时就没有出资后财产就属于公司独立财产的意识，把公司的财产和个人的财产混为一谈。
针对这种行为应当认定为抽逃出资，如果不加以认定，毫无疑问会放纵不法分子利用法律漏洞，扰乱市场秩序。
事实上，通过办案人员的调查了解要想获得当事人在借款时的主观因素是很难的，而且只要当事人不构成犯罪，一般的行政违法案件也无须分析当事人的主观因素，因此，能过调查了解当事人在借款时的主观心态，只能是从股东的“故意性”来论证当事人是否构成违法和违法行为的危害性。
其实，上述对于股东借款时主观心态的分析与《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第180号）相关规定不谋而合。
在该文件中明确规定“……公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系；合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。
”第一种情形虽不能明确是一种合法的借贷关系，但却是公司财产所有权的体现。
而第二种、第三种情形，股东与公司之间只是为抽逃做掩盖的形式上的借贷关系，根本就不是借贷关系，因此合法性无从谈起。
如前所述，股东借款存在着多种形式，是否构成违法行为也不能一概而论，因此，工商行政管理部门在对公司注册资本进行日常管理和年检过程中，应重点关注公司与股东以及公司与关联企业之间的往来款情况，并重点对股东以各种形式取得借款的情况进行检查，以查处违法行为，维护市场经济秩序。
对此，笔者结合办案实践中的经验，总结出了利用股东借款抽逃出资案的几个办案要点：
1、重点和关键在于银行索证。
通过调查公司银行帐户情况，能迅速有效的查清公司与股东之间的资金来往，只要仔细查阅公司的银行对帐单和银行日记帐，能比较有效的查清公司的资金运作情况。
从办案实践看，公司在成立之后半年是股东抽逃注册资本的高发期，因此，要重点关注是公司成立之初的银行资金运作情况。
2、决不放弃股东关联帐户的调查。
由于涉及到工商行政机关的办案权限，工商行政机关无权通过银行直接查询股东个人的银行帐户往来情况，因此，只能要求股东提供其自己与公司关联帐户内的资金运用情况。
这里的关联帐户主要指股东通过该帐户与公司发生往业款，一般通过查询公司银行往来款情况能了解到股东帐户的投资款进出情况，调查人员只要对投资款与借款的去向追根问低就可以了解股东的资金用途。
3、重证据、重调查研究，不轻信股东陈述，减少对股东询问笔录的依赖性。
询问取得的成果固然重要，但是人的陈述始终具有不确定性，需要查证属实，经过审查判断，才能作为证据使用。
通过询问得到的结果，与其他收集到的证据如现场检查笔录、现场照片、办照通知书、违章提示通知书、单据、帐册等相互验证，形成有效证据链，才能作为定性处罚依据。
而从近几年来公司抽逃出资案的情况来看，股东对其抽逃出资行为一般主动承认的也较少。
如果过多的依赖询问笔录，则会导致证据过于单薄。
另外，如果在对案件进行定性后出现当事人翻供的情况时，也会导致办案人员难以应对的尴尬局面。
因此，我们在办案工作制作询问笔录的过程中，要尽可能的记录资金流向等客观情况，少一些主观定性的文字。