法国不法行为法的理论构造和变化
《国际私法学》课程笔记
《国际私法学》课程笔记第一章国际私法概述一、国际私法的含义国际私法是调整国际民商事法律关系的法律规范的总称，涉及不同国家法律体系之间的民事或商事法律冲突。
其核心任务是解决法律冲突，包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。
二、国际私法的调整对象国际私法的调整对象为国际民事关系，即具有涉外因素的民事法律关系。
这些关系可能涉及不同国家的法律，因此可能产生法律冲突。
国际私法通过规定应当适用哪国法律来解决这些冲突，从而为涉外民商事争议提供法律指导。
三、国际私法的调整方法国际私法调整方法包括直接调整和间接调整。
直接调整是通过国际条约或国内立法明确规定当事人的权利义务；间接调整则是通过冲突规范指定应适用某一国家的法律来解决国际民商事法律关系。
四、国际私法的名称国际私法在不同国家和地区有不同的名称，如美国称为冲突法，法国称为国际私法，德国称为国际私法，日本称为国际私法，而我国则称为国际私法。
五、国际私法的性质国际私法既是国际法又是国内法，既包含实体法规范又包含程序法规范，同时具有公法和私法的属性。
国际私法在国际法与国内法之间起到桥梁和纽带的作用。
六、国际私法的历史国际私法的发展历史悠久，早在古罗马时期就已经有了相关法律冲突的处理方法。
到了19世纪，随着国际交流和合作的增加，国际私法得到了进一步的发展和完善。
美国法学家J·斯托里在1834年首次提出“国际私法”这一术语，用来指代法律抵触法或法律冲突法。
七、国际私法的渊源国际私法的渊源主要是国内立法，包括各国关于国际私法的立法和判例。
此外，一些国际条约也是国际私法的渊源之一。
国际私法的发展趋势是由简到繁，从早期的民法典到后来的单行法，反映了国际私法立法的不断发展和完善。
八、国际私法的范围国际私法的范围包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。
这些领域涉及跨国法律问题，对处理国际民商事争议具有重要意义。
三法国的法则区别说
胡伯三原则（国际礼让说）
《论罗马法与现行法》 任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民， 但在境外则无效 凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视 为主权者的臣民 每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让， 行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只 要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益
二、法国的法则区别说
杜摩兰
也主张把法则分为人法、物法和行为法，但只有在不 依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制 性时，才有必要做这种划分 主张“人法”从人，“物法”从物，极力扩大人法的 适用范围，而缩小物法的适用范围 《巴黎习惯法评述》中，提出了意思自治的原则 认为 在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一类习 惯法，若当事人没作明示的选择，法院也应根据整个 案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在，确定 应适用的法律
民族主义国籍的原则认为每个人在自己国内有不可剥夺的个人自由权与所属民族紧密相联无论到哪都应适用本民族法法院在审理涉外民事关系中有关人的身份能力亲属关系继承关系时应适用当事人本国法意思自治原则合同应按当事人自由意思适用法律公共秩序原则如果以上两种法律违反本国公共秩序时就应适用法院地法三英国学派凡依他国法律有效取得的任何权利一般都应为英国法律所承认与执行而非有效取得的权利英国法院则不应承认与执行第一原则但如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国的成文法公共政策和道德原则及国家主权相抵触可作为例外不予承认与执行第二原则为了判定某种既得权利的性质认为应依据产生此种权利的该外国的法律第五原则坚持意思自治原则认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的性质第六原则该说核心认为法官只负有适用内国法的任务不能直接承认或适用外国法也不能直接执行外国的判决因此上述情况下法官只不过是保护依据外国法或判决取得的权利域外效力不是给予外国法而是给予所创设的权利
西方两大刑法学派
久礼田益喜教授概括目的刑意义时指出：“刑罚不 单是作为对犯罪的报应而科处之，要考察犯罪人的性格 及围绕犯人的社会情况为了使该人将来不再犯罪而科处 之。〞
可见、近代学派主张的目的刑是特殊预 防。
无论龙勃罗梭、菲利、加罗法洛或者李斯特，都对犯罪 人进展了分类，主张对不同的犯罪人适用不同的刑罚，以便 预防再犯，防卫社会。
第6页，共35页。
边沁
主张刑罚应该宽和
边沁认为当通过更温和的手段可以获得同 样效果时，适用刑罚就是过分的。如果刑罚 之恶超过罪行之恶，就是以较大恶之代价消 除较小之恶。
〔四〕意志自由论
古典学派认为，“一、但凡人到达一定年龄时精神上有异状者〔 疯癫、白痴、暗哑者〕与精神未充分兴旺者外，任何人都有为 善避恶的自由意志；二、犯罪是〞
用生理学和隔世遗传的原理解释犯罪的原 因，主张犯罪的原因在于犯罪人先天的身体 构造不同于常人。
菲利的三元犯罪原因论
无论何种犯罪行为由微小至最残忍者， 不外体质的、地理的及社会的三种原因相 互作用的结果。
李斯特的二元论
认为犯罪原因有社会原因与个人原因，并 强调社会原因。将贫穷看成培养犯罪的最大
第23页，共35页。
西方两大刑法学派
第1页，共35页。
的进一步开展受到封建制度的严重束缚，一批启蒙思想 家适应时代的要求，对封建专制制度进展了抨击，他们的 先进理论唤起了人们的觉醒。反对封建制度，要求权利自 由，成为广阔人民的呼声，刑事古典学派就是在这样的历 史条件下产生的。
刑事古典学派有前期刑事古典学派与后 期刑事古典学派之分
第11页，共35页。
社会契约论
贝卡利亚的主要刑法思想如下：
〔一〕罪刑法定主义思想
18世纪法国启蒙思想家的社会契约论是贝卡利亚构
法理学考点
法理学考点1. 法的基本特征：法是调整社会关系的行为规范；法是由国家制定和认可的行为规范；法是规定权利和义务的社会规范；法是由国家强制力保证实施的社会规范。
2. 如何解释“法律有牙齿，必要时会咬人，尽管并不经常适用。
”一霍贝尔【美国】法是由国家强制力保证实施的社会规范：法的强制性的特殊性；法的强制性的内涵；法的强制性是程序化的强制。
3. 法律规范从性质上的分类：义务性规则（命令式规则与禁止式规则）；授权性规则；权利义务复合型规则。
4. 法这种新型的社会规范体系与原有的氏族习惯之间的区别：第一，两者体现的意志不同。
氏族习惯反映氏族全体成员在利益高度融合的基础上形成的共同意志；在阶级已经形成的社会中，法则是国家意志的表现形式。
第二，两者产生的方式不同。
氏族习惯是以传统的方式自发地形成和演变的；法则是由统治阶级及其政治代表在行使国家权力的过程中，有意识地创制和有意识地对原有习惯加以选择、确认而形成的。
第三，两者实施的方式不同。
氏族习惯是每个氏族成员的行为习惯，它依靠当事人的自觉、舆论和氏族首领的威望来保障实施；法的实施当然也要借助于当事人的守法意识和舆论的支持，但它要以国家强制力作为最后的保障，并以警察、法庭、监狱等强制机关作为后盾。
第四, 两者适用的范围不同。
氏族习惯只适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落成员；法则适用于国家权力所管辖地域内的所有居民。
第五，两者的根本目的不同。
氏族习惯是维护共同利益、维系社会成员间平等互助关系的手段；而在阶级分裂的社会中，法则以实现统治阶级利益为首要目的，并服务于建立和维护统治关系和社会秩序。
5. 法产生的一般规律：1•社会生产力发展所导致的私有制关系、阶级的出现和原始社会调节机制的崩溃（产权观念的产生）；2•法律制度的形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般调整的过程；3•法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程；4.法律、道德、宗教等社会规范从浑然一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。
法国国际私法条文
法国国际私法条文（原创版）目录一、法国国际私法的概念和特点二、法国国际私法的历史发展三、法国国际私法的主要内容四、法国国际私法在中国的适用五、法国国际私法在不动产所有权转移问题上的应用正文一、法国国际私法的概念和特点法国国际私法是指在法国境内涉及外国因素的民商事法律关系的法律规范。
它主要调整的是跨国婚姻、继承、财产转移等问题。
法国国际私法的特点在于其广泛性、复杂性和变动性。
广泛性体现在它涉及的法律领域广泛，包括婚姻、家庭、继承、财产转移等；复杂性体现在它涉及的不仅是法国本国的法律规定，还涉及其他国家的法律规定，需要对各种法律规定进行综合分析；变动性体现在随着国际交往的增多，法国国际私法的内容也在不断调整和修改。
二、法国国际私法的历史发展法国国际私法的历史可以追溯到拿破仑时期。
拿破仑时期，法国颁布了《拿破仑法典》，其中包含了关于国际私法的规定。
随着法国的不断扩张，法国国际私法的适用范围也不断扩大。
20 世纪初，法国开始对国际私法进行系统化和规范化，陆续颁布了一系列关于国际私法的法律规范。
目前，法国国际私法的主要法律规范是《法国民法典》和《法国国际私法》。
三、法国国际私法的主要内容法国国际私法的主要内容包括以下几个方面：1.婚姻和家庭关系：包括婚姻的缔结、效力、解除和终止；家庭关系，如父母子女关系、祖父母与孙子女关系等。
2.继承关系：包括遗产的继承、遗嘱的效力、继承人的顺序和份额等。
3.财产转移关系：包括不动产的所有权和转让、动产的所有权和转让、债权的让与和保证等。
4.法律适用规则：包括冲突规范、公共秩序保留、法律规避等。
四、法国国际私法在中国的适用在中国，法国国际私法主要在以下方面得到适用：1.涉外婚姻：中国与法国缔结的婚姻关系，需要遵守法国国际私法的规定。
2.涉外继承：中国公民继承法国遗产或者法国公民继承中国遗产，需要遵守法国国际私法的规定。
3.涉外财产转移：中国与法国之间的不动产或者动产所有权的转移，需要遵守法国国际私法的规定。
法理学法起源与发展
法律人作用突出
• 理论上声称法官在司法活动中并不创造 或增加法律，而只是发现和宣示寓于先 例中的法律，但实践中，法官却发挥着 十分积极的作用
• 在无先例可循时，法官可以创造先例 • 在有先例的场合，法官也可以通过区别
的技术，对其进行扩大或限制性解释， 从而发展先例中的规则 • 制定法的适用也要受到法官解释的限制
法系的分类
• 多数法学家公认的法系有五个 • 大陆法系 • 英美法系 • 中华法系 • 印度法系 • 伊斯兰法系
资本主义的两大法系
• 大陆法系 • 英美法系 • 两大法系的比较
大陆法系
• 大陆法系的概念 • 大陆法系的分布地区 • 大陆法系的特点
大陆法系的概念
• 又称民法法系、罗马法系、法典法 系、成文法法系等，是指以古罗马 法基础和以1804年的法国民法典为 传统而产生和发展起来的许多国家 和地区法律的总称
教育、司法人员录用和培训、司法体制 等等方面，也有许多方面的差异
法律渊源不尽相同
• 大陆法系以罗马法为基础，侧重于 成文法，比较注重立法和法典编纂
• 英美法系以判例法、不成文法为主， 提倡非法典化
法典编纂不同
• 大陆法系承袭古罗马法的传统，一 些基本法律一般都采用法典形式
• 英美法系很少制定法典，其制定法 多是单行法律、法规
考题分析2（单选)
• 从法的起源看，下列哪些说法是正 确的？()
• A.在原始社会中期产生的 • B.是从来就有的 • C.不是从来就有的，整个原始社会
都没有 • D.是社会发展到一定阶段的产物，
它萌芽于原始社会末期
考题分析3（多选）
• 原始社会的民族习惯之所以不能称 “法”，原因在于哪些方面？() （1998年试题，1分）
现代语言学
一、语言和语言学1.语言学的核心: 语音学Phonetics, 音位学Phonology, 形态学Morphology, 句法学Syntax, 语义学Semantics, 语用学Pragmatics.2.瑞士语言学家索绪尔Saussure提出的langue语言vs parole言语.他是现在语言学之父3.语言的功能: the instrumental function,the regulatoryfunction,the heuristic function,the interactional function,the personal function,the imaginative function,the imformative function4.美国生成语法的创始人乔姆斯chomsky提出的competence语言能力vs performance语言运用5.语言的普遍特征: arbitrariness任意性,productivity多产性,duality双层结构,displacement移位性,cultural transmission文化传播性6.语用学研究的是上下文context中语言运用的情况7.Crash 拟声词onomatopoeic word8.现代语言学和传统语言学的不同点是: 描写性/规定性descriptive vs prescriptive, 口语/书面, 非拉丁语框架/拉丁语框架non-Latin-based framework vs Latin-based framework9.把语言学原理principle和理论theories应用到语言教学和学习的语言学是应用语言学applied linguistics10.语言文体学linguistic stylistics是介于语言学和文学之间的研究领域11.数学语言学mathematical linguistics, 人类语言学anthropological linguistics, 神经语言学neurolinguisitics12.孩子先学会说话再学会写字, 表明语言是发声的基础13.心理语言学研究儿童如何习得母语, 运用语言是大脑如何工作, 交流时如何处理接收到的信息14.语言的随意性说明语言在意义和声音方面没有逻辑关系15.语言的双层结构包含两种: 声音结构和语法结构16.形态学和句法学主要研究语法层面上的意义studythe units at the grammatical level17.Johnson 的大辞典为英语的用法和拼写制定了统一的标准二、语音学和音位学语音学三大分支: articulatory phonetics发音语音学,auditory phonetics听觉语音学,acoustic phonetics声学语音学辅音consonants的分类:根据发音方式: 爆破音stops, 摩擦音fricatives, 破擦音affricates, 鼻音nasals, 滑音glides根据发音部位：bilabials双唇音, labiodentals唇齿音, dentals齿间音, alveolars齿龈音, palatals上颚音, velars 软腭音, glottal声门音超音段音位suprasegmental phonology: stress重音,tone 音调,intonation语调三、形态学形态学主要研究单词的内部构造以及构成规则封闭性词汇closed class words: 连词conjunction, 介词preposition, 冠词article, 代词pronoun开放性词汇open class words: 名词noun, 动词verb, 形容词adjective, 副词adverb词素morpheme是语言中音义结合的最小单位, 也是语法分析的最小单位自由词素free morphemes, 粘着词素bound morphemes, 词干stem, 词根root, 外来词a borrowed one构词法包括：合成compound和派生derivation, 指的是自由词素屈折变化inflection指的是粘着词素,主要用于语法方面四、句法学句法学研究句子结构, 揭示构成某一语言句子的内在规则深层结构deep structure: 指抽象的句法结构表层结构surface structure: 是深层结构通过一系列转换规则之后得到的最后的结果, 就是人实际说出的句子英国语言学家韩礼德M.A.K.Halliday发展的系统功能语法, 主要关注语言和社会之间的关系简单句a simple sentence, 并列句a coordinate sentence, 复杂句a complex sentence一个词组主要包含: head中心语,specifier标志语,compliement补足语决定词类范畴category的有意义meaning, 屈折变化inflection, 分布distribution句法成分syntax component给句子提供了结构五、语义学语义学指语言产生意义的方法的系统研究, 主要研究对象是词义和句义同义词synonymy, 反义词antonymy, 多义词polysemy, （同音异义(一语双关)homophones, 同形异义homographs, 同音同形异义complete homonyms）都是homonymy, 上下义hynonymy,同义词包括: 方言性同义词dialectal synonyms, 风格性同义词stylistic synonyms指的是适用场合不同, 感情色彩不同的同义词emotive synonyms, 搭配不同的同义词collocational synonymsX entailing Y包含关系, X presupposing Y前提关系语义变化的四种模式: extension,narrowing,elevation,degradation成分分析componential analysis用于语义学的研究领域六、语用学英国哲学家John.Austin发明了言语行为理论speech act theory区分语义学和语用学的最本质因素是是否考虑了语言使用过程中的语境言语行为的三种次行为: 言内行为locutionary, 言外行为illocutionary, 言后行为perlocutionary act美国哲学语言学家john searle约翰舍尔把言外行为分为五大类: representative描述性功能, directive指示性功能（包括invitng,suggesting,requesting,advising,warning,threatening ,ordering）, commissive承担性功能, expressive表达性功能, declarative宣告性功能美国哲学家格莱斯Grice认为言语交际要包含以下四条准则：数量准则quantity maxim, 质量准则quality maxim, 关联准则relation maxim, 方式准则manner maxim情境因素contextual features包括时间, 地点和参与人, 不包括目的。
不当得利第九百八十七条适用案例
不当得利第九百八十七条适用案例随着民法典的正式颁布实施，我国正式进入后民法典时代，后民法典时代民法学人的共同任务是转向对民法规则的解释和适用，即如何领会民法典的精髓、把握其要义。
笔者认为，体系化是民法典作为“典”的主要特性之一。
王利明教授指出，就民法典的内部体系而言，民法典按照“总—分”结构，形成总则、物权、合同等构成的完整体系，各分编也在一定价值和原则指引下形成由概念、规则、制度构成的具有内在统一性的整体，实现了形式的一致性、内容的完备性和逻辑自足性。
法典化的重要优势在于“资讯集中”，正所谓“法典在手、找法不愁”。
但民法典像一台精密仪器，他给使用者带来便捷和效率的同时，也对使用者提出了更高的要求。
因此，适用民法典，需要使用者能将纷繁复杂的具体“生活事实”，精准“对号”民法典抽象的“法律规范”，以寻求答案，这很大程度上需要使用者从体系上准确把握民法典。
王泽鉴教授就法典的适用也指出：“就技术言，系采由抽象到具体，由一般到特殊之方式，尽可能的将共通的事项，加以归纳，作为通则。
此种立法技术固然使民法成为一个层次分明，构造严谨的法典，但亦使法律的适用趋于复杂化和技术化，须对民法各编的内容及其体系关联，有通盘彻底之了解，始能妥适解释适用法律，处理具体案件。
”就民事活动中不当得利返还的情形，民法典除了设立不当得利的规则体系外，还制定若干分散在物权编、合同编、侵权责任编的具有不当得利返还制度基因的、具有祛除得利功能的法律规范（具有相同的构成要件或相同的法律效果），对这些规范进行梳理并理解其适用场景，有助于我们全面了解整个私法上的财产变动、归属秩序的价值判断及其调整的机制，对于理解民法典的体系具有十分重要的意义。
一、从笔者代理的一件不当得利案件谈起理论是灰色的，真实案件才色彩斑斓而富有生命力。
先来看一则笔者经办的真实案例：杭州某区法院通过网络竞拍拍卖二处不动产，因被执行人某乙提供虚假证据，致使法院在拍卖该二处不动产时，均以附带15年租期的形式拍卖。