论不作为犯罪中的先行行为
不作为犯中的先前行为
不作为犯中的先前行为一、本文概述不作为犯中的先前行为是一个复杂而重要的法律议题，涉及对不作为犯罪行为的认定与定罪。
本文将深入探讨这一议题，分析先前行为在不作为犯罪中的法律定位、影响因素以及司法实践中的具体应用。
我们将首先概述不作为犯罪的基本概念，进而阐述先前行为在不作为犯罪中的重要作用，包括其对犯罪构成、刑事责任认定等方面的影响。
在此基础上，我们将深入探讨先前行为的认定标准、法律效果以及司法实践中可能遇到的问题。
本文旨在通过系统分析和案例研究，为理解不作为犯中的先前行为提供全面而深入的视角，为司法实践提供有益的参考。
二、不作为犯的基本理论不作为犯，又称“不作为的犯罪”，是指行为人违反法律直接规定，负有法定义务而拒绝履行，情节严重或情节恶劣的行为。
其理论基础主要源于刑法学中的义务来源说和因果关系说。
关于义务来源，不作为犯的义务主要来自于四个方面：一是法律明文规定的义务，这是指由其他法律规定并由刑法加以认可的义务；二是职务或业务上要求的义务，这主要是指从事一定职务或业务活动的人，基于其职务或业务的要求而负有的特定作为义务；三是法律行为引起的义务，如合同行为等产生的义务；四是先行行为引起的义务，这是指由于行为人的先前行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态时，行为人产生的防止危害结果发生的义务。
不作为犯的因果关系，是指不作为与危害结果之间的引起与被引起的关系。
不作为本身并没有积极的身体动作，但它通过不履行特定的作为义务，使得某种危险状态持续存在或者转化为实害结果。
这种因果关系并非直接产生，而是通过不作为的方式间接地、消极地引起了危害结果。
不作为犯的成立条件包括：一是行为人负有实施某种积极行为的特定义务；二是行为人有履行特定义务的实际可能性而未履行；三是由于行为人未履行特定义务而造成或可能造成一定的危害结果。
只有当这三个条件同时满足时，才能构成不作为犯。
在实践中，不作为犯的认定和处理相对复杂，需要深入理解和把握其基本理论，以便更准确地适用法律，保障社会公正和人民权益。
不作为先行行为
论不作为犯罪中的先行行为先行行为是不作为人负有作为义务的来源和根据之一。
关于不作为犯罪中的先行行为问题一直是刑法的争议热点之一，本文试图对不作为犯中的先行行为问题进行思考，对不作为犯罪进行重新的认识。
一、先行行为概念先行行为是不作为犯的作为义务来源之一这个观点在现代刑法理论界已经成为通说观点，但是学界对于先行行为的含义的理解却多种多样，从表述的内容上来，无外乎都是以行为人的义务为核心，将“事先行为”与“危害结果”联系起来的考虑，其实在本质上都是相同的，指向的对象都是指引起刑法作为义务的行为。
犯罪是侵犯法益的行为，因此笔者结合几种对先行行为含义的理解认为，先行行为是行为人的某种行为致使刑法保护的法益处于危险状态，行为人有排除危险或者防止结果发生的义务，因没有履行这种义务构成犯罪的，导致刑法法益遭受危险的事前行为。
从先行行为的含义可以看出先行行为的一些基本特征：第一，先行行为必须是不履行义务人自己的行为；第二，先行行为引发了某种危险状态，而且这种危险必须具有必然性、紧迫性，可能侵犯到刑法保护的法益。
二、先行行为与不作为犯罪的关系十九世纪末德国刑法学家斯特贝尔明确提出先行行为作为义务发生根据，他从生活的实际感觉及明白的法感情中归纳了这个结论，后来在理论上逐渐被确认，直至在1884年10月21日的莱比锡法院的判决所确认。
此后，先行行为所产生义务被认为是也同法律、契约一样,作为作为义务的发生事由之一在实际判例中获得了牢固的地位。
刑法理论界对于不作为义务义务来源的学说，不管是“三来源”、“四来源”、“五来源”等等都把其列入其中，我国亦如此，我国目前学界普遍认为不作为犯罪的作为义务来源包括:法律明文规定的义务;职务或者业务要求的义务;法律行为引起的义务;先行行为引起的义务。
但是我国现行刑法典中未明文规定先行行为产生作为义务的具体形态。
先行行为是研究不作为犯罪的内层概念，包括在不作为犯罪的义务来源的问题之中。
因此，有必要将先行行为与不作为犯罪联系起来讨论。
先行行为可以为犯罪行为(一)
先行行为可以为犯罪行为(一)关键词:先行行为/作为义务/结果加重犯内容提要:先行行为是不作为犯罪中作为义务的形式来源之一，其法律性质如何，在很大程度上影响着不作为犯的成立范围。
关于先行行为能否为犯罪行为，学术界分歧很大。
从学理上看，不能排除先行行为为犯罪行为的可能性，而无论该先行行为是故意犯罪还是过失犯罪，均应根据罪责刑相适应原则，在充分考虑侵害法益状况、法律的规定以及结果加重犯成立的情形等因素的前提下，对其成立范围予以合理限定。
一般认为，在不作为犯罪中，先行行为是作为义务的形式来源之一，但对于先行行为的法律性质，尤其是先行行为能否是犯罪行为，学术界存在较大分歧。
笔者认为，先行行为在特定情况下可以是犯罪行为，但要有所限制，应将可以结果加重犯处理的情形以及法律规定发生某种严重结果成立其他严重犯罪的情形排除在外。
以下就此问题作一分析论证。
一、先行行为可否为犯罪行为的观点简述关于先行行为能否为犯罪行为，学术界大致可以分为“肯定说”与“否定说”两类。
否定论者认为，先行行为原则上（或者直接主张）不应包括犯罪行为。
如蔡墩铭教授指出，无论是故意犯罪还是过失犯罪，皆不另负防止结果发生之义务。
（注：参见蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1988年版，第60-61页。
）张明楷教授也主张，行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，没有义务防止危害结果的发生，如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，这是不合适的。
行为人实施某一犯罪行为后，如果自动防止危害结果的发生，则是减免刑罚的事由；如果没有防止结果发生，则负既遂罪的刑事责任；如果没有防止更严重结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任。
（注：参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第133页。
）持肯定态度的学者也不少，但具体观点又有所不同：(1)有学者认为，先行行为可以是一般违法行为和犯罪行为，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯。
论不作为犯中的先行行为
论不作为犯中的先行行为摘要：不作为犯罪的成立必须以不作为人负有一定作为义务为要件，而先行行为是不作为人负有作为义务的根据之一。
先行行为必须是行为人本人的行为，并且造成了特定的危险状态时，行为人才负有作为义务。
先行行为可以是作为，也可以是不作为；先行行为不包括合法行为；不作为犯罪中的先行行为可以是过失犯罪行为，但不包括故意犯罪行为。
关键词：不作为犯；作为义务；先行行为一、先行行为产生作为义务的根据先行行为之所以被视作为作为义务的来源，并非根据习惯和条理，是人们日常生活中一般经验的结论，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的。
首先，先行行为的作为义务是刑法目的和任务的实质要求。
刑法的根本目的在于对合法权益的保护。
同时，在某种情况下，对于应接受规范者，亦课以必须拥护法益之作为义务。
由于行为人的先行行为，使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态，即产生采取积极行动阻止损害结果发生的义务，如果他能阻止而不阻止损害结果的发生，就会给刑法保护的合法权益造成严重损害。
故为了保护合法权益不受侵害，刑法必然要求行为人负有防止损害结果发生的作为义务。
其次，先行行为的作为义务是刑法规范的逻辑结论。
刑法的禁止规范和命令规范是相对的，都表明适用对象在法律上负有某种责任，都属于义务性规范。
刑法分则条文体现的是“不得为一定行为”的禁止规范，行为人负有不得为一定行为的不作为义务，同时又可派生出因自己行为致出现损害结果发生的危险时，当进行防止的命令规范，行为人负有防止损害结果发生的作为义务。
如果行为人能够防止损害结果的发生却不防止，不仅违反了禁止规范要求的不作为义务，而且违反了命令规范要求的作为义务。
因此，先行行为作为义务是刑法分则条文所隐含规定的，与作为义务的法定性并不冲突。
再次，先行行为的作为义务是根据刑法所确认的法律事实而得出的当然结论。
先行行为就其法律属性上讲，是一种法律行为。
先行行为作为行为人自身实施的导致法律保护的某种利益处于危险状态的行为，是危险状态产生的原因和条件。
先行行为引起不作为犯罪的认定
先行行为引起不作为犯罪的认定作者：林雪来源：《中国检察官·经典案例》2017年第08期一、基本案情蒋某、李某、吴某均系某渔场的员工，其中蒋某系场长。
2016年5月29日，蒋某带领李某、吴某驾驶电瓶船去接收鱼苗。
途经该渔场承包的某水域时，三人发现被害人郭某等人在岸边偷钓，遂靠岸驱赶。
期间，吴某将岸边鱼竿的鱼线扯断并收缴鱼钩，蒋某欲收缴郭某放置于岸边的鱼竿，郭某为夺回鱼竿而上船，李某随即驾船驶离岸边。
在船行驶过程中，郭某与蒋某、李某发生冲突后落水，因不习水性而逐渐沉入水中。
蒋某、李某、吴某未对郭某实施救助，在看到郭某沉下水后驾船离去，郭某溺水死亡。
案发后，蒋某、李某、吴某于公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。
案发后，蒋某、李某、吴某赔偿被害人郭某家属合计人民币123万元，被害人家属对三人的犯罪行为表示谅解。
经法院判决：蒋某犯故意杀人罪，判处有期徒刑4年；李某犯故意杀人罪，判处有期徒刑3年6个月；吴某犯故意杀人罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。
二、分歧意见对于蒋某、李某构成故意杀人罪没有异议，本案的主要分歧点在于吴某的行为是否构成故意杀人罪。
第一种意见认为，吴某的行为不构成故意杀人罪。
理由是：第一，现有的证据无法证实吴某在船上与被害人郭某发生过肢体冲突；第二，吴某既没有实施可以导致救助义务产生的先行行为，也不负有导致法律责任产生的救助义务，其行为不属于刑法意义上的不作为，故不应对被害人溺水死亡的后果承担刑事责任；第三，本案系突发性犯罪，蒋某、李某和吴某在事发全过程均没有进行言语交流，即没有形成共同犯罪的合意，故不构成共同犯罪，且吴某在主观上没有故意杀人的故意。
第二种意见认为，吴某的行为构成故意杀人罪。
理由是：吴某作为渔场职工，因郭某偷钓而伙同蒋某、李某驾船靠岸驅赶并收缴鱼竿，期间吴某将岸边鱼竿的鱼线扯断收缴鱼钩，致使郭某为抢回鱼竿上船，后因不慎落水而溺水死亡，吴某明知郭某有生命危险却不采取任何救助措施，最终导致郭某溺水死亡的结果，其行为构成故意杀人罪。
论不作为犯罪中先行行为之作为义务
其 次 ，先 行 行 为 的 作 为 义 务 是 刑 法
规 范 逻 辑 结 构 分 析 的结 果 。从 刑 法 规 范 的 结 构 分 析 ，刑 法 分 则关 于 具 体 犯 罪 的 规 范 ， 由假 定 和 制 裁 两 部 分 组 成 ． 而 均 因
到 ，他 就 应 该 因 为 负 有 法 律 上 的 作 为 义 务 而不 作 为受 到 制 裁 ，而 对 于 其 他 看 到
不 作 为 犯 的先 决 条 件 。 是 。 于先 行 行 但 关
为 产 生 作 为 义 务 的 根 据 和 条 件 是 什 么 呢？ 论上缺乏细致的探讨 。 理 由此 在 司法 实践 中对 具 体 案 件 的 处 理 往 往 出现 两 个 极 端 ：要 面 对 本 应 因其 先 行 行 为 负 有 作 为 义 务 而 构 成 犯 罪 的 案 件 不 作 刑 事 追 究 ， 小 刑 罚 的 调 控 范 围 ， 观 上 导 致 纵 缩 客
生的 。
不 作 为 是 行 为 的 一 种 特 殊 方 式 ，与作 为 具 有 一 种 相 反 的 关 系 。不 作 为犯 罪 的 成
立 ．必 须 以 不 作 为 负 有 一 定 作 为 义务 为 要 件 ，而 先 行 行 为 则 是 不 作 为人 负有 作 为 义 务 的来 源 和 根 据 之 一 ， 言 之 ， 为 换 行 人 如果 因其 先前 实 施 的 行 为 使 合 法 权 益 处 于遭 受严 重 损 害 的 危 险 状 态 ．就 由 此 产 生阻止损 害结果 发生 的作为 义务 ． 因 此 ．先 行 行 为 既 是 行 为 人 负 有 特 定 义 务 的根 据 和来 源 ．也 是 行 为 人 成 立 不 纯 正
刘士心先生：不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究(2015)
不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究【摘要】引起作为义务的先行行为应当是对法益安全造成了现实、具体、紧迫危险的行为，先行行为具有直接性、高概然性、临近性三个特征。
原则上，先行行为应当以违反法律规范为前提。
但是，在对行为人施加作为义务不与刑法的其他更高价值追求相违背的前提下，合法的先行行为也能够引起作为义务。
在不违反禁止重复评价原则的前提下，应当肯定犯罪行为引起的作为义务。
引起作为义务的先行行为自身既可以是作为，也可以是不作为；既可以是故意或者过失行为，也可以是无责任行为。
【关键词】不纯正不作为犯；先行行为；作为义务；范围一、先行行为义务的含义在大陆法系不作为犯罪的学说史中，先行行为（Ingerenz）是继法律、合同之后提出的第三种作为义务的形式来源。
19世纪的前30年，先行行为保证人义务只是出现在个别案件中，很长时间是为了填补法律义务和合同义务的不足，堵塞不纯正不作为犯处罚的漏洞而发挥作用，后来成为一条基本的原则，即实施危险行为者，有义务消除自己造成的危险。
[1]英美刑法也肯定先行行为的义务来源，称其为“Crea-tion of danger”或“Danger caused by defendant”（引起危险），即如果被告人造成了危险状态而没有阻止危害结果的发生，法庭认定被告人有作为义务。
英国刑法中曾有过这样的判例：一个流浪者在一所空房子里睡觉。
他在睡觉时抽烟，烟引着了床垫子。
流浪者警醒后发现着火，没有采取任何扑救措施就挪到另一个房间。
结果房子被烧着，造成了重大损失，流浪者被判构成放火罪。
[2]我国传统刑法理论将先行行为引起的义务表述为：“由于本人的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态，行为人就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。
”[3]为了肯定先前行为人的作为义务，先行行为造成的法益危险状态应当是现实而紧迫的危险，即如果不实施一定的作为，危害结果很快就会发生。
在德国，“危险的迫近现在一般被判例作为一个前提条件”。
浅析犯罪行为可否成为先行行为
浅析犯罪行为可否成为先行行为作者：杜页川来源：《法制与社会》2013年第25期摘要先行行为是不纯正不作为犯罪的作为义务的来源。
但是理论界对于先行行为的范围有所争论，特别是其中犯罪行为是否为先行行为争论较大。
本文从先行行为的构成条件，刑法的禁止重复评价原则，期待可能性并不表明犯罪行为人的作为义务以及超出犯罪构成的危险的先行行为并非犯罪行为这四个角度进行分析，以否定犯罪行为为先行行为。
关键词先行行为犯罪行为不作为犯罪作者简介：杜页川，镇江市经济开发区人民检察院书记员。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-135-02先行行为是不纯正不作为犯罪的作为义务的来源，虽然表面上看这几无争议，但是由于不纯正不作为犯的构成没有得到完全的界定，从而导致其作为义务来源的先行行为的外延也具有模糊性。
这种模糊性使得：如果恣意地扩大先行行为的范围，则极有可能因不纯正不作为犯罪的扩增致罪刑擅断等严重侵犯公民合法权益的现象发生。
因此，对于作为不纯正不作为犯的作为义务的性质及其作为其来源的先行行为的范围进行研究，则十分比有必要。
值得一提的是，理论界对于先行行为是否仅限于有责行为和违法行为都有了相对统一的认识，即行为不论有责还是无责，违法抑或合法，只要其导致刑法所保护的利益受到危险甚至侵害，行为人就有防止该危险和侵害继续存在的义务，否则构成不作为犯罪。
但是，对于犯罪行为是否可以为先行行为，理论与实践界对此争议较大，观点径庭。
犯罪行为属于广义上的违法行为，如果将犯罪行为排除在先行行为的范围之外，这显然有悖于逻辑。
那么，犯罪行为是否可以为先行行为么？一、不作为犯罪先行行为的构成条件在肯定或者否定犯罪行为为先行行为之前，笔者有必要探讨一下先行行为的构成条件。
研究不纯正义务来源的先行行为的构成条件，意义在于可以更好地厘清先行行为的内涵和外延，可以防止恣意地扩大先行行为的范围，具体来说通过构成要素的分析，对于犯罪行为是否为先行行为的论述有所裨益。