论我国业主自治守则的重构与改造_房地产.doc

论我国业主自治制度的重构与改造_房地产论文业主作为建筑物区分所有权的权利主体，应该是物业管理中最重要的主体，但是目前业主在物业管理中的权利并没有得到充分体现，如何更好的尊重、保护业主的应有权利正在成为人们普遍关注的一个焦点。

从发达国家与地区物业管理发展的经验看，随着业主权利意识的觉醒与增强，物业管理必然走向业主自治。

我国《物业管理条例》虽然对业主、业主大会、业主委员会在物业管理中的权利做了比较详细的规定，但没有对业主自治提供完整系统的制度安排，即便大多数地方物业管理条例强调“业主自治管理与物业管理公司专业服务相结合”，也没有对怎样实行业主自治管理作出明确的回答。

因此，对我国的业主自治制度进行完善正成为物业管理实务探索和理论研究的一个热门课题，本文将从以下几方面提出重构和改造业主自治制度的建议，与各位同行商榷。

1、确认业主对物业管理的选择权。

现行物业管理制度主要由开发商、物业管理公司强势主导，业主对物业管理的决策权与参与权没有得到充分的体现，以致选择物业管理公司管理成了业主的唯一选择。

虽然《物业管理条例》充分的考虑了对业主财产权利的保护，在去年的全国物业管理工作会议上，建设部汪光焘部长也指出：“业主是房屋产权的所有者，是物业管理区域内物业管理的重要责任主体。

……明确这一点，才能说清楚业主具有可以选择物业管理企业和不选择物业管理企业的权利，具有维护个人和公共的共同利益的责任和遵守公共利益和社会责任所规定的义务。

”但是《条例》并没有对业主自治是否包括物业管理方式的选择权作出明确规定，导致政府部门、物业管理企业、业主都强调要业主自治，对到底什么是业主自治的理解却并不一致，政府部门认为业主自治是政府监督、指导下的自治，当前业主大会召开难、业主委员会成立难、业主维权难等现象反映了业主的自治能力还很低，不能用一种声音说话，不能采取一致行动，这种情况下更要发挥政府的行政主导作用；物业管理公司认为业主自身不可能承担专业性很强的物业管理活动，所谓自治就是协调好业主内部的关系、配合好物业管理公司搞好各项管理事务；而业主则认为自己的物业自己管乃“天经地义”，当然有权踢开物业公司、实行自我管理。

因为理解不一致，在具体操作过程中就免不了产生纠纷和矛盾。

我们认为，物业管理制度建立的基础是业主对建筑物拥有的区分所有权，业主自治就是要让业主在物业管理中享有更大的参与权和决策权，并相应承担更大的责任，而不是被动的接受开发商、物业管理企业和政府主管部门的安排。

这其中最基本的权利就是业主对物业管理方式的选择权，如果相关法律法规不对业主的这一权利给与明确保护，真正意义上的业主自治就不可能实现。

2、充实业主自治权的内容。

一般而言，业主自治是指业主行使财产管理权，对物业共有部分和共用设施设备进行维护与管理，并保持物业区域的良好秩序，以保障全体业主共同利益的实现。

要实现业主自治的目标，除了物业管理方式的选择权之外，也需要界定业主自治所应有的其他权利。

根据发达国家的立法经验和我国物业管理的现状与发展趋势，以下事项应该属于业主自治事项：决定物业的管理方式、制定和通过业主公约、组织成立业主自治机构、选举和罢免业主自治机构成员、选聘和解聘物业管理企业、建立物业专项维修基金、制定物业管理制度以及其他属于物业管理范围的事项。

对于属于业主自治范围内的事项，任何机关、党派、团体和个人都不得非法干涉和剥夺。

在推进业主自治的初期阶段会可能出现这样那样的问题，但这并不是加强行政干预的借口，任何领域的民主意识和自治能力的提高都需要一个过程，政府的任务就是调动和保护业主进行业主自治的积极性并帮助其增强自治能力。

当然，政府也要对业主自治进行监督，主要是监督业主自治组织通过的有关决议和管理活动是否合法，如业主公约制定的程序和内容是否违法、业主自治机构是否忠实履行职责等事项。

3、确立业主公约在业主自治中的核心地位。

业主公约也称为公契或公约，是物业管理中普遍存在的一种规范性法律文件，在各国各地区的物业管理中，业主公约是进行业主自治的最基本的手段，也是物业管理法律法规和政策的重要补充，是物业管理顺利进行的重要保证，有着不可替代的作用。

我国《物业管理条例》第十七条规定“业主公约应当对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违法公约应当承担的责任等事项依法做出约定。

业主公约对全体业主具有约束力。

”但是在如何保证业主公约对业主的约束力、业主违反公约如何承担责任等方面并没有具体的规定，目前业主公约在物业管理中发挥的作用并不突出，很多业主对本区域业主公约的内容都不清楚，更不用说严格遵守业主公约。

根据各国有关法律对业主公约的规定，业主公约主要有以下三个特征：1、业主公约为业主设定了共同的行为规为规则，同时对业主违反公约的行为设定了一些强制性处罚措施；2、业主公约规定了业主的自治组织，即业主大会和业主委员会（或管理委员会），对自治组织的成立、职责、议事规则等做出明文规定；3、业主公约根据法律法规的授权而制定，对业主产生准法律性质的效力。

从业主公约的这些特征来看，业主公约集中反映了全体业主的共同意志，对业主使用人产生普遍的效力，直接影响业主和使用人的利益，与公司章程在公司治理中的法律地位相似。

因此，我国物业管理立法应对业主公约应具备的基本内容和法律地位进行规定，确立其在业主自治中的核心地位，并规定切实有效的措施保证业主公约的执行效力，业主违反公约就应承担相应的责任。

1、赋予业主大会独立的法人资格。

物业管理的理论基础是委托-代理理论，从法律关系上看，委托方和代理方都应当具有法律主体资格，否则不能形成有效的法律关系，但是我国物业管理领域至今对这一问题都没有妥善解决。

《物业管理条例》规定：业主大会负责选聘和解聘物业管理公司，业主委员会以自己的名义与物业管理公司订立物业管理委托合同。

但是目前我国法律法规还没有赋予业主大会与业主委员会民事主体资格，这就产生一个矛盾：根据我国法律规定，无民事主体资格的组织所从事的民事行为没有法律效力，业主委员会不具有法律主体资格，由此可以推断其签订的物业管理委托合同当然没有法律效力，而我们的物业管理条例又要对其进行保护！要解决这一立法上的矛盾，就必须赋予业主大会或者业主委员会民事主体资格。

从《物业管理条例》对业主大会、业主委员的职权规定来看，赋予业主大会独立的法人资格更符合业主自治的原则。

另一方面，根据业主自治的原则，业主可以选择委托物业管理公司进行管理的模式，也可以选择自我管理的模式，如果业主选择自我管理，就必然涉及到业主大会与保安、保洁、绿化等专业服务公司建立法律关系、订立合同的问题。

还有，很多地方的物业管理条例都规定了业主委员会可以设置专业委员或者聘请专职执行秘书，但是谁与这些专职委员或者执行秘书订立劳动合同呢？如果业主大会没有独立的法人资格，这些活动根本无法进行，当然也就无法实现自我管理了。

因此，从解决物业管理中的各种现实矛盾出发，我国也应当尽快赋予业主大会独立的法人资格，并由业主委员会作为业主大会的执行机构和代表机构，考虑到业主之间权力义务的平衡性，为避免业主委员会主任权力过大的局面，业主大会不实行个人代表制，不设立法定代表人，而由业主委员对外代表业主大会。

2、改造业主委员会的名称与组成。

建设部1994年第33号令颁布的《城市新建住宅小区管理办法》把业主自治组织的执行机构称为管理委员会，去年颁布并实施的《物业管理条例》则改称为业主委员会，各地的称谓也不尽相同，有的地方称为业主委员会，有的称管理委员会，还有的称为业主管理委员会，这种混乱状况不仅造成人们对于业主委员会性质的认识不清，也对我国的法制统一造成了不必要的破坏，应该对业主委员会的名称进行规范、统一。

从业主委员会的字面含义看，其重点强调的是业主的所有者地位，并没有突出其在物业管理活动的地位与职责，在业主委员会的职责则是行使有关物业管理的职权，改称为管理委员会更能体现其法律性质。

并且业主委员会全部由业主大会选举的业主代表组成，而当前物业租赁日益成为人们取得物业使用权的经常性行为，对于商业物业与办公物业，租赁更是一种普遍的现象，承租人与物业管理同样有着密切的利益联系，把广大承租人排除在业主自治组织之外不利于保护承租人的利益。

业主自治组织应当适当的吸收承租人代表的参加，以保护承租人及其他非业主使用人在物业管理中的利益，在此种情况下，再称为业主委员会就名不副实，改为管理委员会更为合适。

论我国证券市场的不规范性_金融学论文论我国证券市场的不规范性[摘要]证券市场是市场经济发展到较高阶段的产物，是市场经济演化的自然结果。

按照一般的过程，证券市场的发展应该经历由最初的债券现货市场到股票交易市场，再到相应的金融衍生工具市场这样一个由低级到高级的渐进发展过程。

而我国的证券市场是脱胎于计划经济向市场经济过渡的初级阶段，是经济体制改革的试点产物，在股份制试点阶段，就急急忙忙地建立了股票市场；在股票市场还没有成熟、利率尚未实现市场化的情况下，又过早的开设了市场化要求更高、风险更大的国债期货市场。

这些急于求成的“快速建设”，使得我国的证券市场在发展过程中就面临着整体经济上处于转轨阶段与证券市场的超前发展的矛盾，成为证券市场不规范的原因之一。

一、目前我国证券市场不规范性的种种表现1．股权结构杂乱。

目前，我国股票种类分为国家股、国有法人股、发起人法人股、募集法人股、定向募集法人股、公众股、内部职工股、职工集体股、优先股、A股、B股、H股等，形成了我国股权设置复杂、种类纷繁的局面。

这些股票中，有的上市流通，有的没有上市流通。

一家公司既有上市的股票，也有不上市的股票。

而且，同一家公司的股票在不同的市场上市，价格也不同，股权结构杂乱。

2．上市公司法人治理结构不完善。

从我国现行《公司法》来看，董事会职责仍有不清楚的地方。

如公司资产的处置权、为其他企业提供还债的担保权等是不是董事会职权?能否通过多数决议原则将股东会的职权授予董事会来行使?《公司法》没有给出明确答案。

实践中此类职权的安排较随意。

董事长的法定职权过于集中，使得董事长在职权的享有上远远超过其他董事。

又由于上市公司大股东股权过度集中，公众股过度分散，董事会很容易被大股东操纵。

经理的权利没有得到制约。

公司的日常工作应由总经理负责，总经理行使职权必须以董事会决议为基础并向董事会报告工作。

但实际上，总经理改变董事会甚至股东大会决策的情况时有发生。

根据《公司法》规定，监事会是由股东代表和适当比例的职工代表组成。

成员中非职工代表对公司的了解甚少，难以发挥相应的作用；职工代表同董事、总经理在日常工作中又存在领导与被领导的关系，要他们行使监事权如同纸上谈兵。

而且，现实生活中监事开展监督活动，难以在法律上找到可操作的依据。