第三篇 国际投资法律制度[1]

第三篇国际投资法律制度第九章国际投资法概述第一节国际投资法概述一、国际投资的概念与类型（一）国际投资的概念：国际投资包括本国的对外投资和本国接受的外国投资。

外国投资是指外国投资者在酱输入国进行的投资，而境外投资或海外投资则指资本输出国的投资者在国外进行的投资（二）国际投资的类型：1、直接投资指伴有企业经营管理权和控制权的投资，投资者在海外直接经营企业，并对企业的经营管理有圈套的控制权2、国际间接投资是指投资者不参加企业经营管理，也不享有企业的控制权或支配权，仅以其持有的能提供收的股票或证券进行的投资二、投资环境：指能有效地影响国际资本的运行和效益的一切外部条件和因素（一）物质环境1、自然资源2、自然环境3、基础设施（二）社会环境1、政治环境2、法制环境3、经济环境4、社会条件5、意识环境第二节国际投资法的概念、体系与作用一、国际投资法的概念国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国际法规范和国内法规范的总称。

主要特征：（1）调整国际私人投资关系。

（2）调整国际私人直接投资关系。

（3）不仅调整各国私人之间跨越国境的投资关系，也调整外国私人投资者与东道国之间的关系或海外投资者与其母国的关系，还包括调整国家之间关于私人跨国直接投资事务的关系。

二、国际投资法的体系（一）国内立法1、资本输入国外国投资法指资本输入国为吸收和利用外国投资而建立的有关保护、鼓励和管制外国投资的法律制度。

2、资本输出国海外投资保证制度（二）国际条约1、双边投资条约“友好通商航海条约”最早形式。

二战后，结构发生重大变化。

初级形式。

“投资保证协议”缔约国一方为保护其在缔约国对方境内的投资而同缔约国对方签订的双边协议。

“促进和保护投资协定”(bilateral investment treaties, BITs)缔约国双方专门为促进和保护相互投资而签订的双边条约。

2、多边条约（1）世界性多边投资条约《建立多边投资担保机构公约》（Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency, 1988-4, 简称《汉城公约》）《解决国家与他国国民间投资争端公约》（Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States, 1966-10, 简称《华盛顿公约》）《与贸易有关的投资措施协定》(Agreement on Trade-related Investment measures, TRIMs, 1995-1-1)《多边投资协定》(Multilateral Agreement on Investment, MAI, 1995-5—1998-12)（2）区域性多边投资条约旨在协调成员国外国投资法律而签订的多边条约。

《马斯特里赫特条约》(1993-11-1)《东南亚国家联盟促进和保护投资协定》(1990-7-1)《北美自由贸易协定》(1994-1-1)（三）其他法律渊源1、国际惯例用尽当地救济，国籍持续原则2、国际法院判例或国际仲裁庭案例3、联合国大会决议三、国际投资法的作用（一）保护国际投资1、保证给予外国投资以公正待遇2、关于政治风险的保证3、企业自主权的保障4、为解决投资争端提供便利（二）鼓励国际投资直接鼓励国际投资的法律措施：税收优惠、财政优惠、行政优惠（三）管理外国投资1、对外国投资实行审批制2、限制外国投资的比例3、规定外国投资企业的董事会的多数成员或企业重要职务应由本国国民担任4、要求外国投资企业优先雇佣当地管理人员、技术人员和职工，以培训当地国民并解决就业问题5、对外资原本和利润的汇出规定限额，以防止国际收支失衡6、要求外国投资企业优先采购当地物资，以带动当地工业的发展7、外国投资企业必须接受国家有关机关的监督第三节建立国际投资新秩序的若干法律纷争问题一、关于外国投资者的待遇标准问题1、国民待遇标准2、最惠国待遇标准3、国际标准二、特许协议的法律问题1、特许协议指一个国家（政府）同外国投资者个人或法人，约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的某种权利，投资从事于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。

2、对于特许协议的法律性质和法律效力的分歧（1）特许协议具有国际协议的性质（2）特许协议是国内法契约三、国有化及补偿问题1、国家是否有权对外资实行征收和国有化？2、国有化是否应给予补偿？3、依何根据给予补偿？四、投资争议解决与卡尔活主义1、一国国民在东道国因投资产生争端，是否可以通过外交途径解决？用尽当地救济原则2、卡尔沃主义：属于一国领域内的外国人同该国国民有同等受到保护的权利，不应要求更大的保护。

当受到任何侵害时，应依赖所在国政府解决，不应由外国人的本国出面要求任何金钱上的补偿。

3、卡尔沃条款的效力第十章国际投资的法律形式第一节合资经营企业一、合资经营企业的概念和特征（一）合资经营企业的概念1、合资经营企业（joint venture）简称合营企业，指两个或两个以上的当事人，为实现特写的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。

2、国际合营企业则是由一个或多个外国投资者同东道国的政府、法人或自然人按法定或约定的比例共同出资，共同经营特定业务，共同分享利润，共同承担亏损的企业。

（二）合资经营企业的特征1、由内外合营者共同举办2、由合营双方共同投资3、由合营双方共同经营管理4、由合营双方共担风险、共负盈亏二、合资经营企业的法律性质和组织形式（一）合资经营企业的法律性质1、英美等国家认为，合营企业在法律上是一种合伙（partnership）,是一种非法人性质的商业组织形式。

2、大部分大陆法系国家把合营企业纳入公司法范畴，认为合营企业在法律上属于法人（juridical person），而非合伙。

3、另有一些国家如法、科威特等认为，合营企业是“经济利益的组合”，具有合伙与法人双重特性。

4、《发展中国家合营企业协议指南》中依合营企业的法律性质的不同将其分为两种基本类型：（1）股份合营企业（equity joint venture）（2）契约式合营企业（contractual joint venture）（二）合资经营企业的组织形式1、公司2、合伙（三）中外合资经营企业的法律性质与组织形式1、外合资经营企业的法律性质与组织形式中外合资经营企业是股份式合营企业中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司2、中国的外商投资股份有限公司（1）外商投资股份有限公司是指依法设立的、全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份，外国股东购买且持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人（2）基本特征：I、由一定数额的中外股东发起设立II、公司资本分成等额股份，且外资股应占25%以上III、股东承担有限责任第二节合作经营企业一、合作经营与合作经营企业的概念（一）没有组成实体的合作经营：通常指两个或两个以上国家的企业基于合同进行合作，共同从事某项产品的研究、制造或销售，或者某个项目的经营，合作者之间依合同的约定投入资金、技术或设备以及劳务，并依合同的约定分享权益和分担风险。

特点：1、合作以合同为基础2、合作不组成经济实体，更不组成法律实体，而单纯基于合同而活动3、合作关系一般不受公司法或企业法支配，而受合同法支配（二）合作经营企业：通常指两个或两个以上国家的当事人为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定分离权益和分担风险及亏损的一种企业形式二、合作经营企业的法律性质：从法律性质上讲，合作经营企业属于契约式合营，合作外方和当地合作者各方的权利与义务，均由合作各方依法通过合作企业合同加以规定。

我国《中外合作经营企业法》规定，中外合作经营企业可以根据合作各方的意愿，组成法人，也可不组成法人。

1、法人式合作企业2、非法人式合作企业三、中外合作经营企业的法律特征（一）依法以合同约定投资或者合作条件（二）依企业性质采取不同的管理方式（三）依合同约定分配收益与回收投资，承担风险和亏损第三节外资企业一、外资企业的概念和特征（一）外资企业主要指根据东道国法律在东道国境内设立的全部或大部分资本由外国投资者投资的企业（二）我国外资企业的基本特征：1、外资企业是依中国法律在中国境内设立的2、外资企业的全部酱归外国投资者所有3、外资企业是一个独立的实体二、外资企业的法律性质和组织形式（一）我国外资企业的法律性质（二）我国外资企业的组织形式《外资企业法实施细则》规定：外资企业的组织形式为有限责任公司第四节国际合作开发建设一、国际合作开发自然资源（一）国际合作开发是国家利用外国投资共同开发自然资源的一种国际合作形式。

（二）国际合作开发的特征：1、开发者须取得特许权或开采权2、合作主体具有特殊性3、合同安排复杂多样二、外商投资成片开发土地（一）外商投资成片开发土地指在取得国有土地使用权后，依照规划对土地进行综合性的开发建设、平整场地、建设供排水、供电、供热、道路交通、通信公用设施，形成工业用地和其他建设用地条件，然后转让土地使用权、经营公用事业；或者进而建设通用工业厂房以及相配套的生产和生活服务设施等地面建筑物，并对这些地面建筑物从事转让或出租的经营活动。

（二）特征：1、设立开发企业2、开发企业必须取得土地使用权3、开发企业应依法对土地进行开发建设、利用与经营4、成片开发必须在特定地区进行三、BOT合作方式（一）B OT的概念与特征1、BOT（Build-Operate-Transfer）指政府通过契约授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该项基础设施无偿移交给政府。

2、特征：（1）私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权（2）在特许权期限内，该私营企业负责融资建设和经营管理该基础设施项目，以及偿还贷款，回收投资和取得利润（3）特许权期限届满时，项目公司须无偿将该基础设施移交给政府（二）B OT项目的当事人1、政府2、项目公司（project company）3、其他参与人：建设公司、营运商、贷款人、供应商、用户等（三）B OT的合同安排1、以特许协议为中心的一系列合同安排：贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议、股东协议等2、特许协议的主要内容：（1）关于特许的一般条款，如特许的目的、范围、期限、特许的给予、项目的所有权、义务和责任等（2）项目的财务等事宜（3）其他必备条款，如保险、终止、不可抗力、争议解决和法律适用等第十一章资本输入国外国投资法第一节外国投资法概述一、外资法的概念与体系（一）外资法是指资本输入国制订的关于调整外国私人直接投资关系的法律规范的总称（二）立法体制和形式：1、制订比较系统的统一的外国投资法或投资法典，作为调整外国投资的基本法律，并辅之以其他有关的可适用于外国投资的法律。