区分强制性规范与效力性规范
法律规定的分类
法律规定的分类按照不同的标准，可以把法律规范划分为不同的类型。
一、按照法律规范的行为模式的不同，可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范1、授权性规范授权性规范，是规定人们可以为一定的行为或者不为一定的行为，以及可以要求他人为一定的行为或者不为一定的行为的法律规范。
2、义务性规范义务性规范，是规定人们必须积极作出一定行为的法律规范。
3、禁止性规范禁止性规范，是规定禁止人们作出一定行为或者必须不为一定行为的法律规范。
禁止性规范也可以说是一种义务性规范。
禁止性规范与义务性规范的区别在于：义务性规范是设定作为义务，禁止性规范却是设定不作为义务。
二、按照法律规范强制性的程度，可以分为强制性规范和任意性规范1、强制性规范强制性规范，是指法律规范所确定的权利和义务十分明确、肯定，不允许有任何方式的变更或违反的法律规范。
强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。
2、任意性规范任意性规范，是指法律规范允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。
三、按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范1、确定性规范确定性规范，是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容，适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范。
大多数法律规范是确定性规范。
2、委任性规范委任性规范，是指法律规范没有明确规定行为规则的内容，而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范。
3、准用性规范准用性规范，是没有明确规定行为规则内容，但明确指出可以援引其他的规则是本规则的内容得以明确。
四、按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前，可以分为调整性规范和构成性规范1、调整性规范调整性规范，是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过设定权利和义务来调整相关行为的法律规范。
2、构成性规范构成性规范，是以规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规范。
《公司法》中的强制性规范
《公司法》中的强制性规范刘凯湘北京大学法学院教授一、前言我之所以选择《公司法》这个话题，因为可谈的问题很多。
首先，选择《公司法》中的强制性规定问题，主要是讨论如何理解《公司法》中的强制性规定以及如何适用?其学理价值是什么？立法宗旨是什么？第二，对《公司法》已有的强制性规定到底在司法实践中应该如何适用？会遇到哪些障碍?如逻辑分析上的障碍、《公司法》价值实现上的障碍、当事人利益平衡障碍等,如何克服？这些问题既有比较浓的民商法学理色彩,也伴有比较务实的立法、司法探讨。
最后才选择了这个问题，即关于《公司法》中的强制性规定的理解和适用这样一个专题。
这个专题可从两个角度来谈，但是今天只选择一个角度。
第一个角度比较宏观，是学理维度。
主要涉及一个关于所谓私法公法化的问题,进而涉及到公法、私法的划分问题,以及其背后的一种价值判断问题，这也涉及到法治国家最基本的前提。
在整个法治理念当中，是否承认公法与私法的划分，是否承认私法的优位,是否承认公法服务于私法、私法本位,与市场经济、民主政治密切相关。
这个角度是纯学理的角度,虽然后面的分析会涉及到，但我不想以这个角度为主。
第二个角度是我前面所讲的从《公司法》内部以及与《公司法》相关的法律、从规则层面去探寻《公司法》的强制性规定应当怎样理解和适用的问题,它抛开了一些价值判断和意识形态.我选择的是第二个角度，即从《公司法》本身的角度、从规则层面的角度入手。
当然，毫无疑问我会触及到第一个层次的问题，但这不是我的切入点。
从规则层面的角度谈《公司法》中的强制性规定,如何把这样的问题通过规则层面的切入?今天，我就把自己对它的一些思考告诉大家，供大家一起交流、商榷。
这不是一个纯粹的民商法问题，尽管是从《公司法》本身的规则层面切入,但是任何一个学科、任何一个专业都可以从自己的角度来思考这个问题。
我不是对《公司法》中的所有强制性规定都做介绍，主要是有针对性地从两个角度来对《公司法》中的强制性规定进行归类和介绍:第一，从《公司法》的强制性规定涉及到公司的对外行为效力问题,《公司法》中的这些强制性规定会与公司实施的对外行为有关，这是一个大的类型的强制性规定；第二,仅就公司内部管理行为的强制性规定。
《民法典》第一百五十三条中强制性规定的解读
问题的提出
《民法典》第153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律 行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。” 准确区分前后两处强制性规定对于区分民事法律行为的效力至关重要。 什么是强制性规定？ 何种强制性规定会导致民事法律行为无效？
不足以导致民事法律行为无效的强制性规定
第一，涉及原则性条款的强制性规定。
《招标投标法》第5条，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原 则。此类原则性条款通常起到提纲挈领、规范全局的作用，不涉及明确的权利规 范，如果仅以基本原则的宣誓就认定民事法律行为无效，而不加事实及具体法律 条文的判断，显然有失不当。
导致民事法律行为无效的强制性规定指的是足以引 起民事法律行为无效的强制性规定，较为典型的是 效力性强制性规定。
不足以导致民事法律行为无效的强制性规定是指 “强制性规定”侧重于行政管理，不能发生致使民 事法律行为无效的法律效果。
何种强制性规定会导致民事法律行为无效？
最高院颁布的《关于当前形势下审理民 商事合同纠纷案件若干问题的指导意 见》，第十五条，将强制性规定划分为 了“效力性强制性规定”和“管理性强 制性规定”。只有在违反“效力性强制 性规定”的前提下，合同才会无效，违 反“管理性强制性规定” 的，人民法院 应当根据具体情形认定其效力。
《民法典》第133条规定“民事法律行 为是民事主体通过意思表示设立、变 更、终止民事法律关系的行为。”
合同是一种典型的民事法律行为，除 合同以外比较常见的民事法律行为还 有遗嘱、赠与。
两种“强制性规定”
两种“强制性规定”主要包括导致民事法律行为无 效的强制性规定和不足以导致民事法律行为无效的 强制性规定。
论效力性强制性规范
论效力性强制性规范【内容摘要】法律在当今社会扮演者必不可少的角色，法律的制定或修改总是会对社会生活产生或大或小的影响。
合同法便是法律体系的一个重要组成部分，合同法属于民法的分支，那么它的作用也兼有民法的属性，调整社会人身财产关系，它主要是保证合同的正常运行以及给合同划定范围。
那么怎样认定一个合同是否有效？这就需要对效力性强制性规范进行了解和探究。
【关键词】效力性强制性规范﹑管理性强制性规范、怎样认定﹑区别【正文】《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效合同，依《合同解释法（二）》第14条规定，这里的强制性规定是指效力性强制性规定。
效力性强制性规范是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范，或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
由此可见效力性强制性规范是规定了一些禁止性规定的规范，也是决定合同是否有效的重要标准。
只要合同符合这两种情况就是无效或者不成立的。
此时还有一种效力性强制性没有涉及到的情况，那便是管理性强制性规范。
管理性强制性规范就是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家利益或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。
然而这两种规范怎样去区分它们呢？怎样从两者之中认定效力性强制性规范呢？根据最高人民法院合同法司法解释（二）起草人对于该条的解释，实践中我们可以采用正反两个标准，从肯定性和否定性识别性标准上进行辨别。
一﹑肯定性识别标准可以从以下标准判断：1、强制性规定如果明确规定了违反的法律后果是导致合同无效的，该规定属于效力性规定。
这种情况比较简单，容易识别，因为法律法规已经直接规定了违反的法律后果。
实践中在这种情况的基础上，还可能有所延伸,需要结合前后法律规定进行判断。
如何识别《合同法》第52条第5项的强制性规定
如何识别《合同法》第52条第5项的强制性规定《合同法》第52条第5项规定“违反法律、⾏政法规的强制性规定”，合同⽆效。
但如何理解和适⽤其中的“强制性规定”，在司法实务中就成为⼀个争论的问题。
⼀般认为，强制性规范通常以“应当”“必须”“不得”等⽤语提醒当事⼈必须严格遵守⽽不得随意以协议交易改变，但由于⽂字表义的局限性，⽴法者在制定法律法规条⽂时，其所使⽤的⽂字常常背离其⽴法愿意，因此，在合同的有效和⽆效取决⼀个法律条⽂是否属于强制性规范时，如果仅仅以条⽂的措辞或者⽤语作为区分或判断标准，是远远不够的，甚⾄在许多情况下是相当危险的。
最⾼⼈民法院《合同法解释（⼆）》第14条规定：“《合同法》第五⼗⼆条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效⼒性强制性规定。
”这意味着司法解释将法律、⾏政法规的强制性规定作出效⼒性和管理性的区分。
⼀、效⼒性强制性规定与管理性强制性规定所谓强制性规定，与任意性规定相对，是指直接规范⾏为⼈的意思表⽰或者事实⾏为，不允许⾏为⼈依其⾃由意思⽽加以改变或排除其适⽤，否则，将受到法律*裁的法律规定。
强制性规定⼀般包括如下形态：1、规制意思⾃治以意思⾃治⾏使要件的规定，⽐如⾏为能⼒、意思表⽰⽣效要件以及合法的⾏为类型。
2、保障交易稳定、保护第三⼈信赖的规定。
3、为避免产⽣严重的有失公平的后果或者为满⾜社会要求⽽对意思⾃治予以限制的规定。
司法实务中要妥当理解“强制性规定”，应先理解强制性规定中“强制”⼀词并⾮指必须遵守这些⾏为规范，强制性规定也包括哪些仅仅确定某些法律⾏为的⽣效要件的规定，⾄于是否从事这些法律⾏为，仍属当事⼈契约⾃由。
因此，强制性规定之“强制”，是指⽆论当事⼈的意思如何，这些规范总是适⽤。
在强制性规定中存在着不同的情形：有些强制性规定仅仅起到为当事⼈设定⼀般性义务的作⽤；有些是为了保护特殊场合下⼀⽅当事⼈的利益；有些是为了法律制度上要求的需要（⽐如物权法定主义）；有些则可能是纯粹出于民法以外的法律规范⽬的（⽐如⾏政管理上的需要）等。
强制性规范的分类
强制性规范的分类
强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）
所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。
对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。
但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害
当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。
合同法》第52条规定，无效合同的种类应该包括如下几种：（一）一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同（三）以合法形式掩盖非法目的的合同（四）损害社会公共利益的合同（五）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。
《合同法解释（二）》第14条确认，这里所谓的“强制性规定”仅指效力性强制性规定。
浅析效力性规定和强制性规定的区别
浅析效力性规定和强制性规定的区别浅析效力性强制性规定和管理性强制性规定的区别内容摘要：我国合同法五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
”强制性规定又分为效力性强制性规定和管理性强制性规定或取缔性强制性规定，强制性规定又属于义务性规范的范畴。
要准确判断强制性规范是效力性规范还是管理性规范，却是一项并不简单的事情。
除了根据上述定义、参考各专家建议进行判断之外，对于如何进一步判断强制性规范中的效力性规范和管理性规范，可以几个两个方面综合分析判断。
如果在具体案件中无法判断是效力性强制规定和管理性强制规定时，必要时应当征求立法机关的意见或者上级法院，以实现个案的公正和服务经济发展的大局。
关键词：合同无效效力性管理性我国合同法五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
”强制性规定又分为效力性强制性规定和管理性强制性规定或取缔性规定，强制性规定又属于义务性规范的范畴。
无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。
本文所涉及的无效合同值指的是绝对无效合同，它属于狭义无效民事行为的范畴。
无效合同制度是对当事人意思自治的彻底否定，体现了国家对合同自由的干预，如果不加控制，在司法实践中大量的、经常的宣告合同无效，将使市场主体丧失对交易安全的信任，从而扼杀市场主体的创新能力，影响交易的效率。
正确适用强制性规定认定合同效力，已经关系到民商事合同的效力维护及市场交易的安全和稳定。
笔者认为只有合同违反强制性规定中的效力性强制性规定才会导致合同无效，违反管理性强制性规定不必然导致合同无效。
因此，正确区分效力性强制性规定和管理性强制性规定至关重要。
一、相关概念（一）无效合同的概念无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。
我国合同法理论继承了大陆国家的传统民法理论，将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同。
其中绝对无效合同是指因违反法律、行政法规的禁止性规定及违反公序良俗而成立的合同；相对无效合同是指可变更可撤销合同。
合同无效的认定与强制性规定的识别
People's Livelihood Guarantee‖民生保障合同无效的认定与强制性规定的识别(西北政法大学，陕西 西安 710063) [摘 要]在我国现行市场经济体制下，以合同行为为主的市场主体间交易活动占据了我国市场的半壁江山，在我国《合同法》遵循当事人意思自治和鼓励交易的背景下，市场主体间的交易行为日益频繁，这对我国市场经济的繁荣起到了不可或缺的作用，但随之而来的问题也不容忽视。
随着合同行为的多样化和复杂化，合同纠纷中的疑难问题也随之显现。
在合同效力的认定方面，如何准确适用违反强制性规定而致使合同无效，在理论界和司法实践过程中，颇具争议。
为此《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条对此问题作出回应，本文以合同无效认定规则的发展作为切入点，对有关强制性规定的判别加以探讨。
[关键词]合同效力问题；强制性规定；禁止性规范 [中国分类号] D923.6 [文献标志码] A [文章编号] 2095-168X(2021)05-0037-02邢思宇一、以合同法的作用与基本原则切入市场经济是动态的过程，始终处于运行的状态。
随着社会经济的不断发展与产业结构的优化升级，当前我国市场经济多以市场主体间的交易活动为基本内容，庞杂的交易活动又构成了我们现在所看到的市场，合同成为调整市场资源配置和规制市场主体行为的主要手段。
在合同自由与鼓励交易原则的背景下，当事人意思自治成为其所追求的价值目标，市场主体之间的行为多数基于当事人双方所达成的合意，并排斥国家权力的不当干涉。
但当事人之间的意思自治不能跳脱法律体系而独立存在，上述行为仍然要受法律与道德的约束，故合同效力的问题也应在法律规制的框架之内。
我国《合同法》对合同效力的规定正随着社会的发展而逐步完善，对于当事人合意但违反强制性规范的合同是否无效的问题，应当随着社会的进步与发展而不断更新其应有的内涵。
二、关于合同无效认定规则的演变对于无效合同效力之认定，我国自社会经济体制由计划经济转为市场经济之后，便在探索的过程中逐步建立并完善了相关规定。
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王利明教授认为，区分效力性规范和管理性规范的标准是第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。
第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。
第三，法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是管理性规范。
上述理论将行为发生所侵犯的利益主体作为区分效力性规范和管理性规范的依据，为效力性规范和管理性规范的区分提供了重要依据。
但是，在某些情况下，严格区分某一行为侵犯的是国家或社会公共利益还是当事人个人利益，并不是一件容易的事情，法律对此也没有明确的标准，因此，此分法依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条明确指出：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。
如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。
如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
”《指导意见》在吸纳了各种学术观点的基础上，进一步指出涉及“市场准入资格”的法律规范为管理性强制性法律规范，具有更强的可操作性，同时也表现了对于认定合同无效的审慎态度，但仍旧没有提出明确的区分标准。
笔者认为，区分管理性法律规范和效力性法律规范的重要标准在于该行为是否具有补正性。
从立法目的看，如果该规范是为了实现管理的需要而设臵，而不是为了侧重内容本身，并且其本身结果的出现并非不可容忍，只要行为人在事后补正，并不会造成国家、社会或当事人利益的损失，则此类规范是管理性规定。
如果行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价，该行为一旦实施将造成国家、社会或个人利益的不可恢复，则此类规范为效力性规范。
这也正与《指导意见》中关于“市场准入资格”的规定不谋而合，也就是说，行为人在实施某种行为时，虽然不具备某种资格，但如果这种资格的设臵只是为了行政管理的需要，行为的实施并不必然损害国家、社会或当事人个人利益，且行为人也完全可以在事后弥补自己的过错，那么行为人实施的这种行为应该就是有效的。
此外，在房地产的有关司法解释中，也可以看到该理论的影子，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。
因此，总体来说，人民法院在认定合同无效时，应该坚持审慎态度，如果当事人的行为并不必然损害国家、社会公共利益，且当事人可以在事后补正自己过错的时候，应该从尊重当事人意思自治和维护交易稳定的原则出发，认定其行为有效。
第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
违反法律法规强制性规定合同的效力
根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。
在《合同法》颁行后，人民法院多“恪守”该条
规定，判决违反法律、行政法规中强制性规定的合同绝对无效。
近年来，随着理论研究的深入，对何为《合同法》第52条第5项的强制性规定、法律行为违反强制性规定时是否仅有绝对无效这一种选择等问题，学界有了另外一种不同的声音，即违反强制性规定并不必然导致合同无效。
法律规范可分为任意性规范和强行性规范。
强行性规范又分为强制性规范和禁止性规范，强制性规范是法律命令为一定行为的规定，禁止性规范是法律命令不为一定行为的规定。
我国现行民事立法并未区分强制性规范和强行性规范，《合同法》第52条第5项规定即是把强行性规范一概称为强制性规范，这种一刀切的绝对化做法，没有考虑到强行性规定的具体规范类型，也没有考虑法律行为的具体情形，在法律技术方面处理得不够细致和缜密，导致了无效的范围过于宽泛。
在司法审判中广泛地存在着只。