浅析效力性强制性规定和管理性强制性规定的区别

内容摘要：我国合同法五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）
违反法律、行政法规的强制性规定。

”强制性规定又分为效力性强制性规定和管理性强制性规定或取缔性强制性规定，强制性规定又属于义务性规范的范畴。

要准确判断强制性规范是效力性规范还是管理性规范，却是一项并不简单的事情。

除了根据上述定义、参考各专家建议进行判断之外，对于如何进一步判断强制性规范中的效力性规范和管理性规范，可以几个两个方面综合分析判断。

如果在具体案件中无法判断是效力性强制规定和管理性强制规定时，必要时应当征求立法机关的意见或者上级法院，以实现个案的公正和服务经济发展的大局。

关键词：合同无效效力性管理性
我国合同法五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

”强制性规定又分为效力性强制性规定和管理性强制性规定或取缔性规定，强制性规定又属于义务性规范的范畴。

无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。

本文所涉及的无效合同值指的是绝对无效合同，它属于狭义无效民事行为的范畴。

无效合同制度是对当事人意思自治的彻底否定，体现了国家对合同自由的干预，如果不加控制，在司法实践中大量的、经常的宣告合同无效，将使市场主体丧失对交易安全的信任，从而扼杀市场主体的创新能力，影响交易的效率。

正确适用强制性规定认定合同效力，已经关系到民商事合同的效力维护及市场交易的安全和稳定。

笔者认为只有合同违反强制性规定中的效力性强制性规定才会导致合同无效，违反管理性强制性规定不必然导致合同无效。

因此，正确区分效力性强制性规定和管理性强制性规定至关重要。

一、相关概念
（一）无效合同的概念
无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。

我国合同法理论继承了大陆国家的传统民法理论，将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同。

其中绝对无效合同是指因违反法律、行政法规的禁止性规定及违反公序良俗而成立的合同；相对无效合同是指可变更可撤销合同。

本文所讨论的无效合同指的是绝对无效合同，它属于狭义无效民事行为的范畴。

（二）效力性强制性规定及管理性强制性规定的概念
1、根据法律规范内容规定不同（主要指行为模式的不同）进行分类，可分为授权性规范和义务性规范。

[1]义务性规范，就是规定人们应当依法作出或不作为一定行为的法律规范。

这类规范在法律条文中常以必须、须、应该、应当、有……义务、禁止、严禁、不得、不应、不许、不准等词汇表述。

而义务性规范又可进一步分成两类，即命令性规范和禁止性规范。

命令性规范，是指人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。

禁止性规范，就是指规定人们消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。

一般来说，义务性规范也是强制性规范。

2、但笔者认为，合同法第五十二条第五项规定所称的强制性规定和传统法学基础理论中的强制性规范并非是完全相同的概念。

所谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律、行政法
规规定的强制性规范，或者说是法律规范中的强制性规范，是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照自行协议解决问题，只允许执行法律规定的条件。

在理论界，随着强制性规范对合同效力的影响，开始重视对强制性规范的进一步区分，认为应当将传统法学基础理论中的强制性规范进一步区分为：效力性强制性规定和管理性强制性规定。

效力性强制性规定着重强调对为违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；管理性强制性规定着重强调对违反行为的事实轻微的评价，以禁止其行为为目的。

管理性规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力。

只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反管理性规范则不会导致合同无效。

所谓效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。

所谓管理性强制性规定或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范。

违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。

二、效力性强制性规定与管理性强制性规定的源流
（一）外国法关于效力性强制规定的简介
从大陆法系的历史性考察，对强制性规定进行区分的，最早可以追溯到罗马法，罗马法中有关完全法律、次完全法律、不完全法律、最完全法律的区分。

在其他各国和地区则随着经济发展的不同阶段又各自有所区别，如德国民法典第134条就有相似规定：[2]本法无其他规定时，违反法律禁止规定的法律行为完全无效。

围绕对这个规定的理解，德国在不同阶段产生了三种不同的学说：一是引致规范说。

该说认为第134条不过是引致到具体的规范中，法官尚需根据具体规范的目的来判断行为的后果。

二是解释规则说。

该说认为只要没有相反规定应当认定无效。

三是概括条款说。

该说认为该条只是概括规定，需要价值补充，需要法官根据实际情况进行判断。

日本则就相似规定发出警察法令与经济法之区分，认为违反警察法令原则有效，只不过应受行政处罚，而违反维持经济秩序和保护交易利益的经济法令则将导致合同无效，至于违反纯粹的强行性规范则尚需要结合是否违反公序良俗来判决行为的法律效力。

（二）我国学者观点的简介
1、王利明教授认为，对于我国法律、法规中大量的强制性规范，有的只是违法法律强之规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。

因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。

[3]区分的标准是：第一法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性强制性规定。

第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，但违反该规定以后若是合同继续有效并损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。

第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范。

因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。

最后，物权法第十五条确定了原因行为和物权变动的区分原则。

该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。

该原则对于保护交易安全具有重要作用，虽然主要规定在不动产物权方面，但除非法律另有规定，该原则同样体现在其他物权变动方面。

综上，实务中应注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。

违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。

四、正确区分效力性强制性规定和管理性强制性规定
司法实践中，要准确判断强制性规范是效力性规范还是管理性规范，却是一项并不简单的事情。

除了根据上述定义、参考各专家建议进行判断之外，对于如何进一步判断强制性规范中的效力性规范和管理性规范，可以从以下两个方面综合分析判断：
（一）首先看强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定就是效力性强制性规定。

（二）强制性规定未明确规定违反的后果是无效合同，分以下三种情况加以区分
1、分析强制性规范禁止的对象，是否只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式、时间地点作出行为的，这时法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，则这类规范为管理型规范。

2、分析强制性规范的禁止目的，综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，综合认定强制性规定的类型。

主要是结合合同无效的其他因素考虑，如果立法目的不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，则还是应认定为效力性强制规定，如《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定。

3、分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为，如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。

4、从强制性规定的立法目的进行判断，如果其目的仅是为了实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则可以以为属于管理性强制性规定，而不属于效力性强制规定。

但上述区分标准也存在不足之处，上述区分标准不是确定性标准同样需要做进一步解释和确定。

倘若在以后的立法活动中，立法者在立法之时就明确指出那条法律是效力性强制性规定那些是管理性强制性规定，便不会引起适用上的困难。

在立法技术尚未达到如此精准时，我们只能慎重把握在司法实践中适用效力性强制规定认定合同无效，同时还应注意实践经验的总结和归纳。

如果在具体案件中无法判断是效力性强制规定和管理性强制规定时，必要时应当征求立法机关的意见或者上级法院，以实现个案的公正和服务经济发展的大局。