效力性强制性规定和管理性强制规定的区别

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民法典的强制性规定

民法典的强制性规定

民法典的强制性规定一、民法典违反强制性规定的民事行为效力有什么规定。

1.根据我国《民法典》的相关规定,违反了强制性规定的民事法律行为是无效的。

但是如果该强制性规定并不是效力性的,则不会影响民事行为的效力。

2.法律规定:《中华人民共和国民法典》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。

但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

二、效力性与管理性强制性规范如何区分1、首先看强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同,如果明确规定了违反的后果是导致合同无效,则该规定就是效力性强制性规定。

2、强制性规定未明确规定违反的后果是无效合同,分以下三种情况加以区分。

(1)分析强制性规范禁止的对象,是否只是行为手段或者行为方式,或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等,而允许依其他手段、方式、时间地点作出行为的,这时法律本意不是禁止行为效果的发生,而在于规范人们的行为举止,则这类规范为管理型规范。

(2)分析强制性规范的禁止目的,综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,综合认定强制性规定的类型。

主要是结合合同无效的其他因素考虑,如果立法目的不仅仅是管理需要,更涉及公共利益和市场秩序,则还是应认定为效力性强制规定,如《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定。

(3)分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为,如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的,而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的,不属于效力性规范。

(4)从强制性规定的立法目的进行判断,如果其目的仅是为了实现管理的需要,并非针对行为内容本身,则可以以为属于管理性强制性规定,而不属于效力性强制规定。

效力性规定和管理性规定的区别(3篇)

效力性规定和管理性规定的区别(3篇)

效力性规定和管理性规定的区别《中华人民共和国合同法》第五十二条对无效合同的情形进行了列举性的说明,其中第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

问题在于我国现行的许多法律、行政法规中,大量出现“强制性规定”的条款,仅从立法的文义上去理解、适用法律,将造成很多合同被认定为无效合同,这有违民事意思自治原则和促成交易的合同法精神,反映了国家对民事合同的过多干预。

在理论界,随着对强制性规范对合同效力的影响,开始重视对强制性规范的进一步区分,认为应当将传统法学基础理论中的强制性规定进一步的区分为效力性规范和管理性规范。

效力性规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价,以否认其法律效力为目的;管理性规范着重强调对违反行为的事实行为价值的评价,以禁止其行为为目的。

管理性规范的作用在于对违反者加以制裁,以禁遏其行为,但不否认其行为私法上的效力。

只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效,而违反管理性规范则不会导致合同无效。

此外,还有观点认为,对于强制性规范对合同效力影响,是否违反强制性法规只是一种形式上的观察,并不能直接作为决定合同无效与否的标准,具体的合同是否应当无效,应该就强制性规范所保护的利益种类和性质来决定。

对于违反强制性法律规定的合同来说,无效并非唯一可取的手段。

如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时,应当尽量将合同解释为有效。

在审判实务界,长期以来确定的基本原则是,违反法律、行政法规强制性规定的合同一般认定为无效,但是在某种情况下,允许当事人对合同效力予以补正。

但随着时间的推移,实务界也对强制性规范进行了进一步的区分,将其划分为效力性规范和管理性规范。

认为违反效力性规范的合同无效,但是否违反管理性规范并不是认定合同效力的依据。

____年____月____日,最高人民法院审议通过了《最高人民法____适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》,该司法解释第十四条明确规定,合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。

效力性强制规定与管理性强制规定区别

效力性强制规定与管理性强制规定区别

效力性强制规定与管理性强制规定区别效力性强制规定与治理性强制规定的区分基于裁判文书的考察论文提要:我国法律规定,违反法律、行政法规的强制性规定,法律行为无效。

而立法上对效力性强制性规定与治理性强制性规定的判别规定不明,不仅理论上是百家争鸣,实践中对效力性强制性规定与治理性强制性规定的认定更是极为不统一,可以说效力性强制性规定与治理性强制性规定的区分上,司法中存在着很大的混乱。

通过对几个人防工程裁判的比拟分析与介绍德国、日本等国对于强制性规定的区分,立足我国的实际状况,结合对2023 年 3 月 15 日通过的《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条的规定进展分析,从完善相关立法和提高司法水准两个层面,从探求立法精神与立法目的、权衡各方利益、范围严格限制于法律和行政法规、对于强制性标准的规定应当更为明确、立法时要特殊注意比例原则的运用等几个角度对我国立法和司法实践中,如何界定、区分效力性强制性规定与治理性强制性规定提出建议,以期能更好地适用效力性强制性规定与治理性强制性规定,更好地贯彻鼓舞交易的原则和潮流。

主要创新观点2023 年 3 月 15 日通过的《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条的规定,是立法上的一大进步,但其并未从根本上解决理论上与实践中的分歧。

故,笔者试图从几个角度对更好地区分效力性强制性规定与治理性强制性规定提出建议。

当文义解释在释明一条法律规定捉襟见肘时,我们应当利用目的解释等方法来寻求立法者的本意,从探求立法精神与立法目的方面更好地更有说服力地解释法律、适用法律。

权衡各方利益则是在详细司法实践中应当保有的一个理念,法律条文本身是没有生命的,只有司法者将案件事实、当事人以及社会多方面的利益与之结合,才能产生良好的适用效果。

立法时要特殊注意比例原则的运用,将会为明确相关规定是否可以作为认定合同无效的依据供应思路。

提出本着更好地贯彻鼓舞交易的原则和潮流来,区分效力性规定与治理性规定,进而对合同效力进展认定,符合契约经济社会的进展。

效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分

效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分

效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分法律规范是社会规范的一种,以法律形式表达的规范称为法律规定。

根据强制力的不同,法律规范可以分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。

本文将分析二者的区别,并举例说明。

效力性强制性规定是指在司法机关的强制下,具有刚性强制力的法律规范。

效力性强制性规定明确规定了违反该规定的行为将面临何种有形的或无形的惩罚。

主要包括刑事规定和行政规定。

例如,我国的《刑法》和《治安管理处罚条例》等都是效力性强制性规定。

管理性强制性规定是指公共权力机关行使管理职能时制定的有强制力的规定。

它们没有刑罚性质,而是采取管理措施进行惩处。

同样可以是行政规定,例如规范车辆保险的《机动车交通事故强制保险条例》,也可以是非法律规范性的规定,例如企业的管理规定或学校的纪律规定等。

所以二者最大的区别在于是否具有刚性强制力。

以下是几个例子来说明二者之间的区别:1. 《消费者权益保护法》的规定该法规定:商家必须在商品上标注价格和成分,以及明确在售后服务等方面的要求。

如果商家违反该规定,将会受到行政处罚和消费者的起诉。

这是一种效力性强制性规定。

2. 学校的管理规定:学生必须按时上课、遵守校规,并参加校内活动。

如果学生违反这些规定,学校将会采取管理措施,如警告、惩罚两个星期不得出校门等。

这是一种管理性强制性规定。

3. 《劳动法》规定:雇主应当为员工缴纳社会保险和住房公积金,并按时支付员工工资。

如果违反该规定,雇主将受到行政处罚和民事赔偿。

这是一种效力性强制性规定。

准确区分效力性强制性规定与管理性强制性规定是非常重要的,因为这将有助于理解法律规范和对其实际应用的正确理解和应用。

在实际生活中,也经常会出现效力性强制性规定与管理性强制性规定的混淆。

例如,一些学校的纪律规定实际上属于管理性强制性规定,但学生却因此遭受到不公正的惩罚。

此外,一些企业也往往会通过内部制定的规定来实现对员工的强制管理,但这些规定缺乏法律效力,容易引起纠纷。

强制性(效力性)禁止性与管理型禁止性规定到底如何判断?

强制性(效力性)禁止性与管理型禁止性规定到底如何判断?

强制性(效⼒性)禁⽌性与管理型禁⽌性规定到底如何判断?丁丁⾦服 我国《合同法》第五⼗⼆条第(五)项规定:“违反法律、⾏政法规的强制性规定的合同⽆效。

”《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国合同法〉若⼲问题的解释(⼆)》第⼗四条规定:“合同法第五⼗⼆第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效⼒性强制性规定。

”由此可见,只有违反法律、⾏政法规的效⼒性强制性规定的合同才⽆效,违反法律、⾏政法规的管理性强制性规定的合同并不当然⽆效。

那么,如何判断合同的效⼒性强制性规定呢?这在审判实践中是⼀个抽象⽽复杂的问题,没有严格、统⼀的判断标准,⽽且也很容易发⽣争议。

现笔者就合同效⼒性强制性规定的判断标准,谈⼀下⾃⼰的粗浅看法,以与同仁们进⾏探讨。

⼀、⾸先的判断标准是,看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同⽆效。

如果该强制性规定明确规定了违反的后果是合同⽆效的,则该强制性规定为效⼒性强制性规定。

例如,我国《合同法》第⼆百⼀⼗四条关于租赁合同规定的:“租赁期限不得超过20年。

超过20年的,超过部分⽆效。

”该规定即属于这种情形。

《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国合同法〉若⼲问题的解释》(⼀)》(以下简称《合同法司法解释(⼀)》第四条规定:“合同法实施以后,⼈民法院确认合同⽆效,应当以全国⼈⼤及其常委会制定的法律和国务院制定的⾏政法规为依据,不得以地⽅性法规、⾏政规章为依据。

”但是,该司法解释没有明确将最⾼⼈民法院制定的司法解释规定于确认合同⽆效的“法律”范围之内,以致审判⼈员对此不时发⽣争议。

⼀种观点认为,最⾼⼈民法院制定的司法解释不包括于确认合同⽆效的“法律”范围之内;另⼀种观点认为,最⾼⼈民法院制定的司法解释包括于确认合同⽆效的“法律”范围之内。

前⼀种观点的理由是,《合同法司法解释(⼀)》第四条明确规定了确认合同⽆效的“法律”范围为“全国⼈⼤及其常委会制定的法律”,并不包括“最⾼⼈民法院制定的司法解释”。

后⼀种观点的理由是,“最⾼⼈民法院制定的司法解释”是对如何正确适⽤法律规范所作出的有权解释,对各级⼈民法院处理案件具有普遍的约束⼒,应当视为⼴义上的法律;《合同法司法解释(⼀)》第四条没有明确将“最⾼⼈民法院制定的司法解释”排除于确认合同⽆效的“法律”范围之外。

效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分

效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分

效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分效力性强制性规定与管理性强制性规定是法律中的两种不同类型的规定。

它们在强制执行过程中有着不同的作用和影响。

在这篇文章中,我们将详细探讨这两种规定的区别,并提供一些相关案例来帮助理解。

效力性强制性规定是指一项法规或法律条文中规定的必须遵守的行为。

这种规定是由政府立法机关颁布的,并与法律权威有关。

违反这种规定将被视为违法行为,可能会受到刑事和民事处罚。

例如,在交通法规中规定,所有驾驶员必须系上安全带。

这个规定是一项效力性强制性规定,必须遵守。

管理性强制性规定是指给予管理者有权利指定目标并规定实现目标的程序、方法、准则等的规定。

这种规定不是由政府立法机关制定的,而是由组织或机构制定或实施的。

这种规定强制执行,但是罚则相对较轻,通常不会被视为违法行为。

例如,在公司中,管理性强制性规定可以是规定员工必须按时上班并按时完成任务。

虽然不遵守这种规定可能导致员工被解雇,但这不会被视为犯罪行为。

接下来,我们来看三个关于这两种规定的案例。

第一案例:关于效力性强制性规定在美国,有一项法律规定,所有在驾驶机动车时必须禁止使用手机。

对于违反这项规定的人,将会面对罚款、扣分和可能的驾驶证暂扣。

这个规定是因为使用手机会分散驾驶员的注意力,增加交通事故的几率。

这个规定的目标是确保道路上的驾驶员保持足够的警觉,因此它是效力性强制性规定。

第二案例:关于管理性强制性规定一家快餐店有一个管理性强制性规定,指导员工必须在制作汉堡时按特定的配方和流程进行操作。

如果员工不遵守这个规定,他们可能会受到口头警告,也可能会被要求重新制作汉堡。

虽然不遵守这个规定可能导致解雇,但这不会被视为违法行为。

第三案例:两者结合的情况在一家医院中,有一名医生必须遵守效力性强制性规定,这个规定指导医生在任何情况下都必须保持医疗保密。

医院还有一个管理性强制性规定,要求医生必须以特定方式记录患者诊疗记录。

如果这名医生不遵守这个管理规定,可能会受到口头警告或者被要求重新整理记录。

浅谈效力性规范和管理性规范的区分

浅谈效力性规范和管理性规范的区分
法律 实务

浅谈效 力性规 范和管理 性规范的区分
许 益 ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
( 1 0 0 0 8 8 中国政法大学 北京 )
规 范 一 词 ,就 是 指 调 整 社会 关 系 的规 则 。其 目的 在 于 规范 社 会 生 活 的行 为 ,而 不 在 于描 述 社 会 事实 。效 力 性规 范 ,是指 该 规 范 直 接决 定 合 同的 效力 。违 反该 规 定 ,会导 致 法 律 行 为归 于无效。例如 《 合同法 》第 5 2条关于合同无效情形的规定就属 于效力性强制性规范。管理性强制性 规范 ,则是 指法律要求当 事 人 应 当遵 守 ,而 不 得 通过 约 定 加 以 改变 ,一般 的强 制 性 规 范 大 多 属 于 此种 类 型 。但 违 反 此 类 规 范并 不 必 然 导致 行 为 在 私法 上 的无效 。 《 合 同 法 司法 解释 二 》第 1 4条规 定 : “《 合 同法 》 第五十二条第 ( 五 )项规定 的 ‘ 强制性规定 ’,是指效力性强 制 性 规 定 。 ”这 一 规定 实 际 上 就 区分 了效 力 性 强 制性 规 范 和 管 理 性 强 制 性 规 范 ,并 区 分其 法 律 后果 。区 分 这 两类 规 范 的 主要 意义 在 于 ,只有 违 反 了 效力 性 规 定 的合 同才 作 为 无效 的合 同 , 而 违 反 了管 理性 规 范 的 规定 ,可 以 由有 关 机 关 对 当事 人 实 施行 政 处罚 ,但 不 一定 宣 告 合 同 无效 。因 此 ,通 过 对 这两 类 规 范 的 区分 , 可以尽可能的限制合同无效的范围, 保障私法 自治的实现, 并促进和鼓励交易 的发展。 然 而 ,关 于 两 种规 范 的 区分 标 准 ,在 学 界 存 在争 议 ,笔 者 认 为 ,对两 类规 范 的 区分 首 先涉 及到 法律解 释 问题 ,这就 是说 , 法律 法 规 明确 规定 违 反强 制性 规 定将 导 致合 同无效 或 不成 立 的 , 该 规定 属 于 效 力 规 范 。法 律 法规 虽然 采 取 了 “ 应 当” “ 必须” 等 表示 ,但 法 律法 规 明确 规定 违 反 该 规定 不 导 致 合 同 无效 的 , 则该规定属于一般的强制性规范而非效力性规范。我国司法实 践也采取 了此种做法。例如 ,在 中建材集 团进 出口公司诉江苏 银 大科技 有 限公 司等 担保 合 同纠纷 案 中 ,二 审法 院认 为 ,新 《 公

效力性规定和管理性规定的区别

效力性规定和管理性规定的区别

效力性规定和管理性规定的区别效力性规定与管理性规定(非效力性规定)的区别规则是什么?下面学习啦小编给大家介绍关于效力性规定和管理性规定的区别的相关资料,希望对您有所帮助。

效力性规定和管理性规定的区别介绍《中华人民共和国合同法》第五十二条对无效合同的情形进行了列举性的说明,其中第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

问题在于我国现行的许多法律、行政法规中,大量出现“强制性规定”的条款,仅从立法的文义上去理解、适用法律,将造成很多合同被认定为无效合同,这有违民事意思自治原则和促成交易的合同法精神,反映了国家对民事合同的过多干预。

在理论界,随着对强制性规范对合同效力的影响,开始重视对强制性规范的进一步区分,认为应当将传统法学基础理论中的强制性规定进一步的区分为效力性规范和管理性规范。

效力性规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价,以否认其法律效力为目的;管理性规范着重强调对违反行为的事实行为价值的评价,以禁止其行为为目的。

管理性规范的作用在于对违反者加以制裁,以禁遏其行为,但不否认其行为私法上的效力。

只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效,而违反管理性规范则不会导致合同无效。

此外,还有观点认为,对于强制性规范对合同效力影响,是否违反强制性法规只是一种形式上的观察,并不能直接作为决定合同无效与否的标准,具体的合同是否应当无效,应该就强制性规范所保护的利益种类和性质来决定。

对于违反强制性法律规定的合同来说,无效并非唯一可取的手段。

如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时,应当尽量将合同解释为有效。

在审判实务界,长期以来确定的基本原则是,违反法律、行政法规强制性规定的合同一般认定为无效,但是在某种情况下,允许当事人对合同效力予以补正。

但随着时间的推移,实务界也对强制性规范进行了进一步的区分,将其划分为效力性规范和管理性规范。

认为违反效力性规范的合同无效,但是否违反管理性规范并不是认定合同效力的依据。

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效力性强制性规定和管理性强制规定的区别效力性强制性规定和管理性强制规定的区别如下一、相关概念(一)无效合同的概念无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。

我国合同法理论继承了大陆国家的传统民法理论,将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同。

其中绝对无效合同是指因违反法律、行政法规的禁止性规定及违反公序良俗而成立的合同;相对无效合同是指可变更可撤销合同。

本文所讨论的无效合同指的是绝对无效合同,它属于狭义无效民事行为的范畴。

(二)效力性强制性规定及管理性强制性规定的概念1、根据法律规范内容规定不同(主要指行为模式的不同)进行分类,可分为授权性规范和义务性规范。

1]义务性规范,就是规定人们应当依法作出或不作为一定行为的法律规范。

这类规范在法律条文中常以必须、须、应该、应当、有……义务、禁止、严禁、不得、不应、不许、不准等词汇表述。

而义务性规范又可进一步分成两类,即命令性规范和禁止性规范。

命令性规范,是指人们的积极义务,即人们必须或应当作出某种行为的规则。

禁止性规范,就是指规定人们消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规则。

一般来说,义务性规范也是强制性规范。

2、但笔者认为,合同法第五十二条第五项规定所称的强制性规定和传统法学基础理论中的强制性规范并非是完全相同的概念。

所谓法律、行政法规的强制性规定,就是法律、行政法规规定的强制性规范,或者说是法律规范中的强制性规范,是指无条件的、绝对必须遵守的规范,不允许当事人按照自行协议解决问题,只允许执行法律规定的条件。

在理论界,随着强制性规范对合同效力的影响,开始重视对强制性规范的进一步区分,认为应当将传统法学基础理论中的强制性规范进一步区分为:效力性强制性规定和管理性强制性规定。

效力性强制性规定着重强调对为违反行为的法律行为价值的评价,以否认其法律效力为目的;管理性强制性规定着重强调对违反行为的事实轻微的评价,以禁止其行为为目的。

管理性规范的作用在于对违反者加以制裁,以禁遏其行为,但不否认其行为私法上的效力。

只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效,而违反管理性规范则不会导致合同无效。

所谓效力性强制性规定,指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立,但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行,将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。

所谓管理性强制性规定或取缔性规范,指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立,违反此类规范继续履行合同,将会受到国家行政制裁,但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益,而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范。

违反此类规范后,如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益,而只是损害当事人的利益的规范。

二、效力性强制性规定与管理性强制性规定的源流(一)外国法关于效力性强制规定的简介从大陆法系的历史性考察,对强制性规定进行区分的,最早可以追溯到罗马法,罗马法中有关完全法律、次完全法律、不完全法律、最完全法律的区分。

在其他各国和地区则随着经济发展的不同阶段又各自有所区别,如德国民法典第134条就有相似规定:2]本法无其他规定时,违反法律禁止规定的法律行为完全无效。

围绕对这个规定的理解,德国在不同阶段产生了三种不同的学说:一是引致规范说。

该说认为第134条不过是引致到具体的规范中,法官尚需根据具体规范的目的来判断行为的后果。

二是解释规则说。

该说认为只要没有相反规定应当认定无效。

三是概括条款说。

该说认为该条只是概括规定,需要价值补充,需要法官根据实际情况进行判断。

日本则就相似规定发出警察法令与经济法之区分,认为违反警察法令原则有效,只不过应受行政处罚,而违反维持经济秩序和保护交易利益的经济法令则将导致合同无效,至于违反纯粹的强行性规范则尚需要结合是否违反公序良俗来判决行为的法律效力。

(二)我国学者观点的简介1、王利明教授认为,对于我国法律、法规中大量的强制性规范,有的只是违法法律强之规定应当受到处罚,有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚,还将导致合同无效。

因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。

3]区分的标准是:第一法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的,该规定属于效力性强制性规定。

第二,法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立,但违反该规定以后若是合同继续有效并损害国家利益和社会公共利益,也应当认定为该规范为效力性规范。

第三,法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利效力性强制性规定和管理性强制规定的区别如下一、相关概念(一)无效合同的概念无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。

我国合同法理论继承了大陆国家的传统民法理论,将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同。

其中绝对无效合同是指因违反法律、行政法规的禁止性规定及违反公序良俗而成立的合同;相对无效合同是指可变更可撤销合同。

本文所讨论的无效合同指的是绝对无效合同,它属于狭义无效民事行为的范畴。

(二)效力性强制性规定及管理性强制性规定的概念1、根据法律规范内容规定不同(主要指行为模式的不同)进行分类,可分为授权性规范和义务性规范。

1]义务性规范,就是规定人们应当依法作出或不作为一定行为的法律规范。

这类规范在法律条文中常以必须、须、应该、应当、有……义务、禁止、严禁、不得、不应、不许、不准等词汇表述。

而义务性规范又可进一步分成两类,即命令性规范和禁止性规范。

命令性规范,是指人们的积极义务,即人们必须或应当作出某种行为的规则。

禁止性规范,就是指规定人们消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规则。

一般来说,义务性规范也是强制性规范。

2、但笔者认为,合同法第五十二条第五项规定所称的强制性规定和传统法学基础理论中的强制性规范并非是完全相同的概念。

所谓法律、行政法规的强制性规定,就是法律、行政法规规定的强制性规范,或者说是法律规范中的强制性规范,是指无条件的、绝对必须遵守的规范,不允许当事人按照自行协议解决问题,只允许执行法律规定的条件。

在理论界,随着强制性规范对合同效力的影响,开始重视对强制性规范的进一步区分,认为应当将传统法学基础理论中的强制性规范进一步区分为:效力性强制性规定和管理性强制性规定。

效力性强制性规定着重强调对为违反行为的法律行为价值的评价,以否认其法律效力为目的;管理性强制性规定着重强调对违反行为的事实轻微的评价,以禁止其行为为目的。

管理性规范的作用在于对违反者加以制裁,以禁遏其行为,但不否认其行为私法上的效力。

只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效,而违反管理性规范则不会导致合同无效。

所谓效力性强制性规定,指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立,但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行,将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。

所谓管理性强制性规定或取缔性规范,指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立,违反此类规范继续履行合同,将会受到国家行政制裁,但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益,而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范。

违反此类规范后,如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益,而只是损害当事人的利益的规范。

二、效力性强制性规定与管理性强制性规定的源流(一)外国法关于效力性强制规定的简介从大陆法系的历史性考察,对强制性规定进行区分的,最早可以追溯到罗马法,罗马法中有关完全法律、次完全法律、不完全法律、最完全法律的区分。

在其他各国和地区则随着经济发展的不同阶段又各自有所区别,如德国民法典第134条就有相似规定:2]本法无其他规定时,违反法律禁止规定的法律行为完全无效。

围绕对这个规定的理解,德国在不同阶段产生了三种不同的学说:一是引致规范说。

该说认为第134条不过是引致到具体的规范中,法官尚需根据具体规范的目的来判断行为的后果。

二是解释规则说。

该说认为只要没有相反规定应当认定无效。

三是概括条款说。

该说认为该条只是概括规定,需要价值补充,需要法官根据实际情况进行判断。

日本则就相似规定发出警察法令与经济法之区分,认为违反警察法令原则有效,只不过应受行政处罚,而违反维持经济秩序和保护交易利益的经济法令则将导致合同无效,至于违反纯粹的强行性规范则尚需要结合是否违反公序良俗来判决行为的法律效力。

(二)我国学者观点的简介1、王利明教授认为,对于我国法律、法规中大量的强制性规范,有的只是违法法律强之规定应当受到处罚,有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚,还将导致合同无效。

因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。

3]区分的标准是:第一法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的,该规定属于效力性强制性规定。

第二,法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立,但违反该规定以后若是合同继续有效并损害国家利益和社会公共利益,也应当认定为该规范为效力性规范。

第三,法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益,则该规范就不属于效力性规范,而是取缔性规范。

2、4]我国台湾学者史尚宽认为,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;取缔规定着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。

三、我国司法实践关于对效力性强制性规定与强制性规定的区分(一)相关司法解释为了维护市场觉的正常交易秩序,最高人民法院作出的适用合同法若干问题的解释二进一步完善了合同无效制度,将合同法第五十二条第五项的强制性规定限缩解释为效力强制性规定。

最高人民法院于2009年7月7日在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又要求人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定,违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。

(二)相关案例由于司法实践中以违反强制性规定为为由要求法院宣告无效的案件中,签订合同后反悔的当事人占了绝大多数,其中又有多数是因为合同涉及的标的升值所致,如果法院简单宣告合同无效,就会纵容不诚信的人,形成一种不诚信的交易环境,损害交易主体的合理期待,那就没有达到案件处理的社会效果,不利于合同法鼓励交易目的的实现。

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