对窃取数额较大的财物后尚未逃离物主控制区域时被抓捕的行为如何处理

对窃取数额较大的财物后尚未逃离物主控制区域时被抓捕的行为如何处理
作者：魏韧思
来源：《法制与社会》2011年第33期
摘要本文指出对窃取数额较大的财物后尚未逃离物主控制区域时被抓捕的行为应当认定为盗窃未遂，综合全案衡量其是否属于“情节严重”从而判定是否以盗窃罪追究其刑事责任。

关键词数额较大控制区刑事追究
作者简介：魏韧思，上海市黄浦区人民检察院（建中分部）研究室助理检察员，法学硕士。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-133-02
一、基本案情
2011年某月，犯罪嫌疑人张某在上海市某电器商场一楼东侧，从开放式柜台处窃得黑色苹果Iphone416G手机一部（经鉴定，价值人民币4899元）藏匿于随身携带的咖啡色单肩背包内，后张某从商场消费顾客出口逃离现场时，出口防盗门报警器作响，当场在商场防盗门外被人赃俱获。

犯罪嫌疑人张某到案后，承认其盗窃事实。

经公安机关调查，犯罪嫌疑人张某劣迹斑斑，多次因盗窃、诈骗、寻衅滋事被判刑或劳教。

二、分歧意见
犯罪嫌疑人张某的行为涉嫌盗窃虽毫无疑问，但其是否构成盗窃罪，存在以下四种观点：
第一种观点认为，张某的盗窃行为已经构成盗窃罪既遂，且符合上海市关于盗窃罪的入罪数额标准，即张某涉嫌的盗窃数额已超过2000元的起刑点，应当以盗窃罪追究张某的刑事责任。

盗窃罪作为一种以平和手段取得财物的侵犯财产类犯罪，其犯罪着手于物色财物、既遂于占有财物，不论是暂时占有还是非法据为己有，只要犯罪嫌疑人通过平和的手段非法占有了他人较大数额的财物，就构成了盗窃罪的既遂。

第二种观点认为，张某的盗窃行为属于实施终了的盗窃未遂。

根据沪检法发[2000]122号文《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》，盗窃公私财物（包括实施终了的盗窃未遂）2000元以上不满2万元的属于“数额较大”，本案中张某涉案数额已超2000元，所以应以盗窃罪（未遂）追究张某的刑事责任。

第三种观点认为，张某的行为属于盗窃未遂，但因“情节严重”应以盗窃罪（未遂）来追究其刑事责任。

第四种观点认为，张某的行为属于盗窃未遂，但因涉案数额未达“数额巨大”，故不能以盗窃罪追究张某的刑事责任。

最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]4号)中第一条第2项规定，“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。

该司法解释明确指出，在盗窃未遂的情形下，只有以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，才能定盗窃罪，其余情形不构成盗窃罪。

三、法理分析
盗窃罪既未遂问题众说纷纭，一直是困扰我国司法实践的理论难题。

依据目前学界比较主流的法益侵害说理论，犯罪的本质就是侵害法益，盗窃罪的既未遂标准宜采用“失控说”。

以“失控说”为根基，详细梳理我国司法实践中关于盗窃罪的司法解释，正确理解司法解释，克服司法实践中的“机械主义”，本人认同上述第三种观点。

（一）涉案财物的短暂性占有转移并不构成盗窃罪的既遂
1．短暂性的、不排除间接控制的占有转移并不意味着财物的“失控”。

从法益保护的角度出发，“失控说”应为盗窃罪既未遂的标准。

刑法上的占有问题可以借鉴民法的有关理论。

民法理论认为，只有对物的支配是确定的，才能构成事实上的占有（控制）。

所谓确定，是指对物的支配是明确的、肯定的，而且有一定的稳定性。

偶然的短暂的失去支配同样不能认为失去占有。

因此，失控应理解为事实上的失控，即失主事实上将永久不可能再对失去的财物实行占有、使用、收益和处分。

如果是在短暂的时段内失去对财物的控制，就可推定没有真正失控。

刑法意义上的控制指的是一种事实上的占有状态，在这种状态下物品持有人能够依据自己的意志支配、使用、处分其持有物。

这种“控制”实际上与民法“占有”的内涵及外延基本一致。

2．公共场所物主对财物的控制范围。

盗窃发生的场合不同，物主对财物的控制范围的界限也不同。

我们能对在私人场所物主的控制范围给出一个明确的界定，但对公共场合下物主的控制范围很难一言概之。

因为公共场所内各个物品持有人的控制力往往相互交叉，不具有确定性、独占性。

从具体物理意义上给出公共场所物主控制范围的定义是困难的，需赋予一定的抽象性。

在公共场所中，物品处在这样一个范围，在这个范围内，物品持有人能凭自己的知觉、思维（包括借助智能终端）确知持有物的确定位置，并具有依据自己的意志进行支配的能力。

那么，这个范围就是公共场合物主对自己财物的控制范围。

本案中，商品条形码和出入口处的报警器等一些列电子设备其实是商场工作人员知觉、思维的延伸，工作人员借助这些智能终端来实现对商品的“控制”。

张某从开放性货架上把手机偷藏于自己背包中，结果在报警门处被发现，这说明张某只是对手机实现了暂时性占有，并没有导致商场对它的“失控”，所以该盗窃行为属于未遂。

（二）盗窃未遂的分类在盗窃罪司法适用中不具有普遍意义
最高人民法院和最高人民检察院的司法解释中始终没有出现过盗窃未遂的分类。

将盗窃未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂，最早始见于上海市高级人民法院、上海市检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理盗窃犯罪案件若干问题的意见》（沪高法（1998）242号文），其第一条规定：“以数额较大的财物为目标，实施终了的盗窃未遂或者以数额巨大的财物为目标，未实施终了的盗窃未遂，可以定罪处罚”。

随后，沪检法发[2000]122号文和沪公发[2004]46号文分别出现了有关“实施终了的未遂”的规定。

自此以后，无论是沪检法发[2008]143号文，还是沪高发[2007]197号文都没有对实行终了的未遂和未实行终了的未遂做任何规定。

从刑事司法解释及其有关规范性文件的内容可以看出，司法解释从来未对盗窃未遂进行过分类，盗窃未遂的分类已经是上海刑事司法规范弃之不用的概念。

从刑事司法实践来看，盗窃未遂的分类也不能适用于一切涉嫌盗窃罪的刑事案件。

盗窃未遂分类问题的引入，需要在理论上对盗窃罪的“犯罪着手”有一个清晰的界点。

而盗窃罪作为多发的刑事罪名，其理论上的一系列复杂问题至今未得到有效解决。

盗窃罪的既未遂标准尚长期存有争议，其犯罪的“着手”和“未得逞”的理解更是千人千论。

盗窃未遂分类问题的引入只会让本来已经混乱的盗窃罪理论问题更加混乱，这直接导致了盗窃未遂分类问题在理论上没有立锥之地。

实践中，盗窃未遂的分类只能针对一些非常具体的盗窃案件（例如盗窃助动车案件），才不会存有太多争议。

（三）盗窃未遂的入罪标准是“情节严重”
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]4号)中第一条第2项“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。

该解释关于盗窃未遂的定罪标准，属于例示主义模式，即概括式与列举式相结合的模式，而不是采取列举式。

从该条文规定，我们可以得出这样两个结论：第一，解释关于盗窃未遂的定罪的标准是“情节严重”，而不是盗窃“数额巨大”或“国家珍贵文物”。

第二，盗窃未遂的范围，也不限于盗窃“数额巨大”或“国家珍贵文物”两种情形，还应包括其他“情节严重”的情形。

由此可见，解释关于盗窃未遂罪与非罪的标准和范围是很明确的。

从司法解释的规定来看，并非任何盗窃未遂都可以构成犯罪，只有“情节严重”的盗窃未遂，才能以犯罪处理。

根据司法解释精神，结合现实生活中的实际情况，认定盗窃未遂罪与非罪，可根据下列原则掌握：对于直接以盗窃数额巨大、珍贵文物等重大财产为对象，或者以金融机构、文物馆室、珠宝商店等重要财产为目标，因意志以外原因而盗窃未遂的，一般应当认定属于“情节严重”，依法定罪处罚。

对于一般盗窃数额较大而未遂的，是否属于情节严重，应当从如下几个方面综合考虑判断：一是行为人主观上得到认识和客观上的盗窃进程。

一般来讲，行为人主观上明知数额较大或从客观已知数额较大，并且即将完成盗窃的，可以认定为情节严重。

反之，一般不宜作犯罪处理。

二是行为人的身份。

行为人的身份对情节轻重的认定，也具有参考作用。

如对于累犯，盗窃数额较大而未遂的，一般可以认定情节严重。

对于偶犯，则可不以犯罪处理。

三是盗窃手段或情节。

如破坏性盗窃，造成财产重大损失的；多次盗窃未
遂的，应当认定情节严重。

四是盗窃数额。

盗窃数额较大至数额巨大有一个较大的幅度，一般来讲，盗窃数额接近巨大的，可以认定情节严重。

盗窃刚刚达到数额较大起点标准，而又没有其他恶劣情节的，可不作犯罪处理。

针对本案中张某的行为，上海市原有地方性司法解释关于盗窃未遂的有关规定已无适用价值。

此时，正确解读最高人民法院的司法解释，把握盗窃未遂入罪的标准——“情节严重”，成为如何处理嫌疑人张某行为的关键。

嫌疑人张某劣迹斑斑，盗窃数额较大的财物，综合判断属于“情节严重”，应以盗窃罪追究其刑事责任。

注释：
①蔡刚毅．盗窃罪既遂未遂界定标准新探．检察日报．2000年8月28日．
王礼仁．小小盗窃未遂案为何招来10位律师上书全国人大——对司法解释关于盗窃未遂定罪标准解读．最高人民法院《最新刑事法律文件解读》．2006（6）．。