著作权损害赔偿若干问题

著作权损害 赔偿若干问题
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・ 人 民 司 法 ・
盈率有影响。投资方因此而作出投资决策受到的损失， 应由提供信息的企业或会计师事务所承担。 二、 责任的分担。会计信息的报出要经过企业内部 审核、 企业主要管理者审核签字、 事务所审计， 有时还 需要证券交易所审查， 经过证明存在着重大错报漏报， 误导投资人时， 在已确定其要承担赔偿责任时， 由责任 人承担。 由会计信息失真引起的民事责任的承担 者 主 要 是 企业和注册会计师，法官判定是企业承担责任 还 是 注 册会计师承担责任的前提是明确在会计信息披露 过 程 中的企业义务和注册会计师义务。独立审计准则 中 规 定， 注册会计师在审计过程中， 应实施适当的审计程序 和审计方法， 收集必要的证据， 从而判断委托单位的会 计报表是否符合公认会计准则，是否公允地表 达 了 委 托单位的状况、 经营成果以及财务状况的变动情况， 并 把自己判定的结论即审计意见在审计报告中恰当 地 表 示出来。在审计工作中自始至终地保持审计的独 立 性 和客观性， 保证审计结论的客观公正。因此， 注册会计 师只要严格遵循独立审计准则的要求，保持职 业 上 应 有的认真与谨慎， 实施了适当的审计程序和审计方法， 即使会计报表中仍有错报事项未能揭示，注册 会 计 师 也不能就此信息失真承担责任。因为审计本身有 其 固 有的限制， 并不能保证将所有的错报事项都揭示出来。 只有证实错报事项未能查出的原因是注册会计师 本 身 的过失或欺诈， 注册会计师才对信息失真承担责任。而 在信息披露中企业的责任是对会计资料的真实性、 完 整性负责， 对于真实、 完整的评价， 要依据会计制度及 一般的会计准则。 著作权诉讼作为一种裁判纠纷的方法， 与人类社会自 我约束与规范的其他方法一样， 均以人的因素和制度的因 素为其最重要的两个方面。 所以在研究著作权损害赔偿问 题时， 应当重视人的因素和制度的因素， 具体而言， 就是应 当重视法官的素质和法律的健全。从司法实践的现状看， 法官素质偏低和法律规定过于笼统， 的确是造成著作权损 害赔偿问题比较混乱的根本原因。但是， 人员素质和结构 的调整将需要一个长期的过程， 所以本文仅从法律制度健 全的角度， 探讨著作 权 损 害 赔 偿 的 若 干 原 则 性 问 题 ， 以就 教于读者。 保护著作权与平衡其他民事权益的关系。 法律的精髓 在于以一种稳定 而 合 理 的 制 度 调 整 和 规 范 人 类 社 会 中 的 各种利益关系， 因此 ， 多样化的利益关系应当在法制的逻 辑中实现一种基本的平衡。特别是体现在立法过程中， 立 法者总是力图将 其 所 代 表 的 不 同 利 益 集 团 的 要 求 反 映 到 法律中去。事实上， 法律也正是借助于这种相对平衡的利 益机制而得以有效地贯彻。所以， 尽管知识产权制度的首 要之义在于保护权利人的权益， 但是这种保护机制的有效 运行， 必须依赖于社会整体利益关系的平衡。 反观历史， 个 人与社会之间互利的契约精神， 贯穿于知识产权制度发展 的始终。 立法者总是力图寻求个人权利与社会公益的最佳 平衡。对知识产权的保护必须坚持这种利益平衡的立场， 必须明确这种利益平衡的价值取向。所以， 我们在强调对 著作权保护的同时， 应当兼顾投资者的利益。 近年来， 有人 对知识产权制度产生了片面的认识， 对知识产权的价值往 往不能客观衡量， 对司法救济的作用也过高估计。在诉讼
企业产品的关联度， 及与本企业的整合效应； 二是通过 企业的经营策略、 盈利能力、 现金流量以及资本结构、 资 产管理比率等判断企业的发展前景；三是要计 算 投 资 成本，主要考虑所持股份的成本与被投资企业 的 实 际 净资产的差额。企业错报或虚报，会使投资人 产 生 错 觉，可能会用很高的投资成本购进与实际价值 不 符 的 股份， 或使投资方过高估计了企业的盈利能力， 不该收 购而收购。一般说来， 企业为了粉饰业绩， 经常谎报资 产、 虚构利润和收入， 即高估了盈利能力， 也会高估资 产管理比率， 进而高估变现能力， 导致控股后被投资企 业出现资金短缺， 不能正常运营， 拉动投资方为被投资 企业引起过度资金短缺。 为获股票转让收益而投资：这类投资 大 多 想 短 期 持有。市盈率是判断股票投资风险大小的一个重 要 指 标， 市盈率高会给投资者以错觉， 而影响市盈率高低的 因素与上市公司提供的信息直接相关。企业提供 的 信 息好， 等于向投资人提供了预期股利增加的信息， 投资 人就会愿以较高的价格购买， 使市盈率升高， 增大了风 险， 股价涨跌的幅度加大。判断的标准是： 如果在会计 信息公开的前后， 市盈率()*+,-./012 & %! &
研究与争鸣
中， 权利人动不动 就 开 出 “ 天价” ， 法官在裁判时也往往过 分强调对权利 人 的 保 护 ，而 忽 视 甚 至 损 害 了 投 资 者 的 利 益。具体到著作权诉讼中， 这种错误认识导致了人们主观 上对作品价值的无限拔高、 对损害赔偿的虚幻期望。客观 地讲， 知识产权与物 权 、 债权等其他民事权利相比固然具 有一定的复杂性， 但其本身并不能凌驾于其他民事权利之 上， 权利本身的含义是平等的。 况且从长远来讲， 知识产权 事业的发展是一项动态的系统工程， 它需要一个国家的多 种利益主体、 多种利益机制共同统一于一个宏观发展的战 略目标。在实现这样一个战略目标的过程中， 应当讲求立 法、 司法、 行政等多种权力机关的协力运作， 应当讲求激 励、 驱动、 平衡等多种机制的有效和顺畅。相反， 强调其中 的一点而忽视其他， 过分偏重于其中的一方面而忽视其他 方面， 任何一种急功 近 利 的 做 法 ， 不仅会造成整个知识产 权发展战略的失衡， 也会造成社会心理对于知识产权诉讼 功能的过高期望。这种认识上的错误， 极有可能影响司法 正义的价值取向， 导致司法工具化。 著作权损害赔偿计算方法的程序意义和实体意义。 一 般而言， 确定损害赔 偿 的 数 额 ， 首先应当区别损害的构成 因素。如果某 一 特 定 的 损 害 事 故 并 不 存 在 因 人 而 异 的 因 素， 我们称这一损害 由 客 观 因 素 构 成 ； 如果某一特定的损 害事故存在因人而异的因素， 我们称这一损害由主观因素 构成。在计算损害赔偿的数额时， 如果侧重于考虑构成损 害的客观因素时， 我们称客观标准； 如果侧重于考虑构成 损害的主观因素时， 我们称主观标准。在一般的物的损害 中， 由于物的价值具 有 客 观 性 ， 而这一客观价值并不因人 而异，故我们常常采用客观标准来计算损害赔偿的数额。 在著作权损害赔偿中， 著作权本身与特定的人的特定作品 密切相关， 也与权利 本 身 的 特 性 密 切 相 关 ， 表现出较大的 主观性， 需要依个案 不 同 视 情 况 对 待 之 ， 所以一般采用主 观标准。特别是在某些特定的案件中， 权利的价值往往会 因侵权行为而有所增高（ 如一件普通作品因盗版行为而成 为畅销） ， 这时计算 损 害 赔 偿 ， 显然不应当采用客观标准。 由损害赔偿的主观标准出发， 著作权损害赔偿就不应当具 有整齐划一的数额标准， 也难以确定一种简便明确的计算 方法。 所以， 从某种意义上讲， 著作权损害赔偿数额的确定 更多地依赖法官对于法律精神的认知和个案因素的考量。 在著作权侵权损害赔偿中， 权利人往往难以举出充足的证 据， 证明其因侵权行 为 而 受 到 损 害 的 程 度 和 范 围 ， 法官也 就无从发现权利人受到损害的真实状况。 更何况由于损害 因此业已确定的赔 本身并不完全体现为财产利益上的损 失 ， 偿数额，似乎 永 远 也 难 以 与 权 利 人 实 际 受 到 的 损 害 相 一 致 。 因此我们认为 ， 损害赔偿的原则和方法应当更多地体现为一 种程序上的公 正 。 此 时 ， 法律正义的精神更多地反映在程序 正义上。我们希望从程序上确立一种规则来实现法律的公 正， 来体现法律对于受损害的权利人的补偿， 与抚慰和对于 侵权人的非难与谴责。对于这样一种能够体现程序公正的损 害赔偿， 我们 推 定 它 在 实 体 上 也 是 公 正 的 。 当 然 从 诉 讼 技 术 上讲， 如果要否认 这 种 实 体 上 的 推 定 ， 必然要求证据的存在。
事实上， 正是 由 于 著 作 权 损 害 赔 偿 标 准 的 主 观 性 和 证 据 的 匮 乏而导致发现真实的困难， 笔者才主张退而求其次， 从程序 公正中寻求这种实体上的推定。所以， 这种实体上的推定， 在 没有证据推翻 的 情 况 下 ， 符合以证据为基础的诉讼原则。可 见，从观念上 放 弃 追 求 一 种 绝 对 公 正 的 损 害 赔 偿 确 定 方 法 ， 而侧重于追求 现 实 诉 讼 中 的 程 序 公 正 ， 无疑是一种有益的思 路。 著作权损害赔偿中的举证责任问题。我们强调多种利益 主体之间的平 衡 ， 强 调 著 作 权 损 害 赔 偿 中 的 程 序 正 义 问 题 ， 正是基于在损 害 赔 偿 诉 讼 中 举 证 的 困 难 ， 正是反映了在案件 事实真伪难辨时的一种价值取向。因此贯彻前述立场和原则 所必然要解决 的 一 个 问 题 ， 就是在诉讼过程中的举证责任划 分问题。由于举证责任事关案件事实真伪难辨时败诉风险的 负担， 所以科 学 的 举 证 责 任 制 度 更 能 反 映 出 法 律 中 利 益 平 衡 和程序正义的 价 值 取 向 。 按 照 现 行 法 律 的 举 证 责 任 规 定 ， 以 及“ 没有损害就没 有 赔 偿 ” 的原则， 著作权人应当就其所受到 的损害程度和 范 围 承 担 举 证 责 任 。 即 便 引 入 “ 证据由与其距 离最小的当事人负担举出” 的观点， 在损害赔偿中仍然不能 由被告承担举 证 责 任 。 因 为 显 而 易 见 ， 损害事实与权利人之 间的距离最近。如果权利人没有能力证明其受到损害的程 度， 那么侵权人又怎么能够做到呢？在现实司法实践中， 如果 以侵权人因侵 权 所 获 利 润 作 为 赔 偿 数 额 时 ， 就必须要求与之 相适应的举证责任的明确。如果是基于权利人的主张而以相 对人侵权所得 作 为 赔 偿 数 额 ， 而要求权利人证明侵权人因侵 权而获取的利 润 ， 显而易见是非常困难的。因此必须确定地 将侵权获利证 明 责 任 划 给 侵 权 人 ， 侵 权 人 拒 不 提 供 证 据 的 ， 推定权利人主张的损害赔偿数额为实际损失予以认定。当然 在相对人没有 主 观 过 错 时 ， 其行为的违法性仅仅成立客观侵 权， 据此而承担的是一种不当得利返还的义务， 相应的举证 责任亦应不同。但是笔者认为， 不论在何种情况下， 同样都不 能免除权利人 就 其 所 受 损 害 的 初 步 举 证 责 任 ， 因为如果侵权 所得或不当得 利 的 数 额 明 显 超 过 权 利 人 所 受 损 害 时 ， 超过的 部分应当由国家没收， 而不应给付权利人， 否则将因为权利 人获得不应得的利益， 而产生新的不公平。从经济学的角度， 产生利润的原因取决于多种因素。正是由于著作权与其他生 产要素相结合才共同产生利润。所以如果权利人不能证明其 所受损害的大 小 ， 或者相对人因无主观过错而仅负有不当得 利返还义务时 ， 应当仅从侵权人获利中扣除合理的著作权许 可费用给付权利人， 其余由国家没收。在审判实践中， 由权利 人申请而对侵 权 人 的 财 务 账 册 进 行 保 全 ， 从而审计侵权人的 非法所得， 并没有充分的法律依据， 况且往往造成很大的消 极后果。 著作权损害赔偿的补偿功能与惩罚功能。关于民事损害 赔偿责任的功能，学术研究与司法实践中历来有不同的认 识。具体到知 识 产 权 侵 权 诉 讼 中 ， 近年来更有很多学者认为 应当强调侵权诉讼中的惩罚性赔偿。笔者认为民事诉讼中的 损害赔偿本质 特 征 在 于 利 益 的 调 整 性 ， 著作权损害赔偿的根 本目的在于调 整 、 矫正由于侵权行为造成的当事人之间的利 益失衡。我们不能想象一方当事人借助司法的力量去惩罚另