股东与公司关系的代理解读_141201

股东与公司关系的代理解读田杰律师1目录一、股东与公司法律关系的现有评述 (2)二、关于代理的现行法律规定 (2)三、现行法律关于股东与公司关系的规定 (4)四、股东与公司之代理关系的认识障碍 (6)1．法人财产权/所有权理论 (6)2．公司股东的有限责任 (7)五、股东与公司代理关系的其他理论贡献 (8)1．关于法人之人格、本质的讨论 (8)2．法人的权利能力和行为能力 (9)3．股权的性质 (10)4．法人财产权 (11)六、结论 (11)作为一名法律实务工作者，对于法律的诸多思考，也源自法律实践。

就本文的主旨思想来说，始自本人法律硕士毕业论文写作期间（2005）。

促使本人重新拾起这个话题的原因则是一起笔者处理的案件。

案件事实：某外国企业在华设立外商独资公司，设执行董事一名，执行董事兼任公司的总经理和法定代表人。

出于对于该法定代表人的信任，境外股东对于公司的运作缺乏有效的监督。

因为法定代表人经营不善，三年多后，消耗了全部的注册资本金，也没有实现盈利。

在股东不愿意继续提供资金支持后，随即法定代表人辞去全部职务。

紧接着，树倒猕猴散，员工全部离职。

不久，公司租赁的办公室的房东扣押了公司留在办公室的全部物品，如各类办公用具、公司证照、财务资料以及公司销售部分商品。

股东不得不直接介入进来，同意支付房东的房租并要求房东向股东移交全部物品。

然谨小慎微的房东因为其律师认为这些物品只能1田杰律师，华东政法大学法律硕士，北京大成（上海）律师事务所律师，主要执业领域包括涉外公司法、房地产、争议解决等。

读者可以通过其电子邮件与其联系jasontian78@.交给公司的登记的法定代表人，否则会有风险，因此拒绝向股东移交。

而此时的登记的法定代表人仍然是那个已经辞职的法定代表人，因为对股东不满，而仍然对房东宣称其是法定代表人，要求房东不得向股东移交物品。

问题来了，股东需要这些资料，登记的法定代表人不管不问，公司又房东又拒绝移交，僵局出现了。

如何打破僵局？法律上讲，股东可以变更法定代表人，而后以公司名义起诉房东要求返还公司财产。

这没错。

但此时的股东一者准备让公司破产，不愿意再变更法定代表人，二者也的确找不到合适的人选。

因此，需要回答的问题是，股东是否有权直接要求房东返还公司的全部物品？或者股东可否作出有效的决定为公司指定临时代表与房东交涉呢？房东向股东移交物品的，公司的原法定代表人是否有权向房东进行索赔？这起案例引发笔者就公司法的广泛思考。

这里以股东与公司之间法律关系这一主轴展开公司法之基本问题的探讨。

一、股东与公司法律关系的现有评述也许囿于笔者阅读相关书籍太少，就股东与公司之间的法律关系鲜有专门的论述。

多数论著大多分开讨论公司性质以及股权的性质。

然而，这种割裂导致了人们在认知公司及其股权性质时，均难以得出令人信服的结论，如股权到底是什么性质的权利？因为无法纳入原有的权利体系，多数似乎倾向认为股权是一种新的独立权利。

与法律界对于股东与公司之间法律关系认识的冷淡和稀疏，经济学界，股东与公司之间的代理关系说则大行其道。

然则，经济学界之代理关系说却始终没有浸入法律界。

与此同时，笔者发现，在英语世界中，法学家们从代理法律关系角度探讨股东、公司以及董事之间的代理关系2（agency）的却并不难找到。

笔者认为，股东与公司之间的法律关系是公司理论和立法必须正面回应的基本法律问题。

对此，本人认为，股东和公司之间的法律关系只能是一种特殊形式的代理法律关系。

二、关于代理的现行法律规定在我国，根据《民法通则》第63条，代理是指“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为”。

这是代理的主要形式即显名代理。

从《合同法》第403条的规定看，可以认为，在一定条件下，我国法律也是承认隐名代理的，尽管其具体规则设计上与显名代理不完全相同。

2如美国杜克大学法学教授Deborah A. Demott大约写于2001年的文章“Shareholder as Principals”（作为本人的股东——笔者译），详见：/cgi/viewcontent.cgi?article=1763&context=faculty_scholarship还有伦敦经济政治学院法学教授Paul L Davies写于2000年的“the board of directors: composition, structure, duties and powers”（董事会：构成、结构、责任和权力——笔者译）的文章。

民事代理，无论是显名或隐名，直接或间接，约定或法定（当然本文主要讨论的是约定代理），作为一项旨在扩展被代理人即本人之行为能力的法律制度，其本质的特征如下3：1.被代理人与代理人是两个人格独立的民事主体。

这种人格独立主要表现为一方不得强迫另一方为任何行为，即意志独立。

但这种独立品格并不排除在一方同意的前提下按照另一方的指示为另一方之利益服务。

从制度功能看，代理人是被代理人之能力的扩展、深化和补充。

2.代理人以意思表示为使命。

这旨在区别于事实行为，如不涉及第三人的受托行为。

代理以法律行为为核心，而法律行为以意思表示为要素。

但不可否认的是，在代理行为中会附随发生诸如保管等事实行为。

对此，笔者认为这可以视作代理的附属行为，特别在隐名或间接代理中尤为常见。

3.代理人必须为被代理人的利益进行活动。

这是代理制度存在的根本理由。

需要指出的是，所谓的为被代理人利益进行活动，是指代理人在与第三人实施法律行为过程中必须以被代理人的利益为依归，并追求被代理人利益最大化。

这一点与代理人基于与被代理人之间的合同而要求被代理人支付报酬并不矛盾。

实践中，这一特征的具体表现形式则为，代理人应把代理行为产生的利益转移给被代理人，而不能占有己有。

再进一步追究如何转移利益，亦会有不同的表现形式，如实物的转移或货币的支付等。

4.代理行为的法律效果归属于被代理人。

这实际上是上述第2特征的另一种表述而已。

当然，这里的法律效果不仅仅是利益还包括义务和责任。

在徐国栋老师的《民法总论》一书中，其特别区分直接代理和间接代理在这一特征上的不同。

直接“代理行为的法律效果直接归属被代理人”，而间接代理的“法律效果先由代理人承担，然后移转给被代理人”。

笔者在此进一步分析认为，通常在直接代理中，转移的法律效果可能是已生效但尚未履行完毕的合同，而间接代理中，被代理人之有关合同履行行为往往也是由代理人完成，最后移转给被代理人的只是代理行为所实现的“法律利益”（主要是指经济利益，但也可能存在精神利益）。

与本文讨论问题相关联的，还必须特别指出的，这里讨论的代理之被代理人对法律效果承担的是无限责任，被代理人必须以其全部财产来应对代理行为可能产生的全部不利后果。

5.代理人应在被代理人赋予的权限内为法律行为以及附属事实行为。

这通常表现为给予代理人的授权书载明的“代理权限”。

这里的权限因为具体代理事项的不同既包括具体行为内容、模式的限制，也包括目的性限制。

权限可能会极其狭窄，也可能极为宽泛。

代理权限是授权也是限制代理人活动边界的依据。

这实际上反映被代理人对代理人进行管理的权利，包括变更代理人。

3见徐国栋教授《民法总论》（中国法学教科书：原理与研究系列）第375页。

还值得一提的是，学者在民法体系下讨论代理制度时均就代理权的性质进行探讨，前面提及的徐国栋老师的《民法总论》一书，以及梁彗星教授的《民法总论》（2001年版）均有相关记载。

尽管就代理权的性质，学者各执一词。

但有一点似乎是共识，即代理权的“权”肯定不是“权利”，否则“必然得出代理制度是为代理人的利益而设的结论，因为权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。

”4。

同时，梁彗星教授在其《民法总论》第240页论到“代理权虽称为‘权’，但究其性质，与一般之权利大不相同。

所谓权利，以利益为基本要素。

代理权并不包含利益，其行为之效果，直接归属于本人，于代理人并无所谓利益或不利益可言，故非权利”。

笔者对此十分认同两位学者关于权利与利益关系的论断，对本文的观点也是间接的支持。

但对于代理权之“权”到底是什么，学者并无共识，如代理权之民事权利说5。

但似乎“法律权力”说更占上风6。

理论界，“权力”说面临如下观点的反对，即权力是公法中的概念，体现的强制和服从，与民法的平等原则不符，“在某种意义上甚至可以说，民法之所以为民法，就在于它驱逐了权力”7。

笔者赞同“权力”说，但并不完全赞同“法律权力”说，在此不去展开论述。

三、现行法律关于股东与公司关系的规定公司作为社会经济发展的产物，是满足社会化大生产而应运而生。

最初，是多名投资者为了从事更大风险性经营活动而共同投入财产、资源而组成共同体即公司，并以公司名义对外统一经营。

随着时代的发展，公司被认为享有独立的人格，即“法人”或法律拟制的人，而股东也从对公司承担无限责任逐渐发展到现代社会的有限责任。

既然公司是一个独立人格的“法人”，一个与其股东迥异而平等主体。

那么如此亲密的两个主体之间的法律关系，法学上理应作出明确的界定。

然则，如同文首所说，法学界对股东与公司之间的法律关系鲜有著述。

窃以为，这其中一大障碍就是，理论上对于法人本质存在广泛的争论8。

在法人本身认识不清楚的情况下，自然也就难以从本质上认识法人与其成员之间的关系。

4徐国栋《民法总论》第376页。

5见江帆《代理法律制度研究》（2000年1月版）一书第68-73页。

6还有徐海燕《英美代理法研究》（2000年7月版）一书第19页。

7这一观点集中见于李锡鹤教授《民事代理理论的几个问题》一文。

其观点归纳，见江帆《代理法律制度研究》一书的第67页。

笔者在准备毕业论文时从就“权利”定义问题当面向李锡鹤教授讨教，李老师也对笔者提出的权利包含“私权力”的观点认为不值一驳。

主要是因为，在李老师的概念中，“权力”当然具有公法属性，是属于国家和政府的。

然而，笔者阅读过的部分研究英美法律的学者著作中，“权力”并不鲜见于民法领域。

实际上，在英文法律著作中，“power”一词大量用于民商法领域，如power of attorney (授权委托书)。

这并非偶然，换言之，在英美法律中“私权力”是理所当然的，并非所谓的“公法”领域的专有词汇。

8法人本质说，在国内似乎以“法人实在说-组织体说”为通说。

梁彗星和徐国栋教授均持此观点（分别见二位老师的民法总论著作中）。

然而笔者认为这一观点实为失之偏颇。

从马俊驹教授在一次题为“关于法人制度的有关理论和立法问题”的法学讲座（/article/default.asp?id=29297）中的归纳，所谓的实在说实际上是从法人所起的社会作用角度考察的，“认为社会组织在商品经济社会的实际作用是它们在法律上的主体资格即法人的本质所在”。

把法人的作用当作其本质，在逻辑上即存在问题。