非上市公司关联交易的法律风险及控制

非上市公司关联交易的法律风险及控制
(2011-03-08 14:02:44)
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杂谈
一、关联交易的概念及规制理论简介
1. 何谓关联交易
公司的关联交易是指公司与其关联人之间发生的转移资源或义务的事项（即交易）。

关联交易的核心概念在于对“关联人”及“交易”的定义。

对此，我国沪深证券交易所的《股票上市规则》及《企业会计准则》均对其进行了详细定义。

简言之，公司“关联人”是指通过投资、持股、协议或其他关系能对公司产生控制或重大影响的法人和自然人，包括公司的股东及其近亲属、实际控制人、子公司、其他关联企业、董事、监事、高级管理人员及其近亲属等。

“交易”包括买卖、借贷及投资、担保、租赁、代理、许可、关键管理人员薪酬及其他转移资源或义务的事项。

需要说明的是，尽管有上述定义及标准，但实践中，关联交易的形式十分多样，因此目前我国监管机构及法院对于公司关联交易的审查，通常会采用实质重于形式的标准进行认定。

在国家法律层面，我国现行《公司法》通过引入“关联关系”的概念，对公司的关联交易行为进行了规制。

《公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；第二百一十七条第一款第四项规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

公
司法对关联交易作出了规定，为关联交易这一长期从属于上市公司的概念奠定了基本法依据。

公司法将关联交易规定在总则中，意味着法律对关联交易的规定具有普适性，即我国公司法关于关联交易的规定不仅适用于上市公司，而且适用于其他公司，包括非上市的股份有限公司和有限责任公司。

2. 法律为何要规制关联交易
法律对关联交易进行规制的前提与基础，在于对其不利性或危害性的承认。

依据公司法理论，关联交易实质是一种利益冲突交易。

而公司的利益冲突具体表现为：
（1）公司股东与公司管理层的冲突；
（2）公司控股股东与非控股股东的冲突。

因此，从公司内部关系分析，关联交易的存在可能产生两种类型的权利侵害：
（1）公司管理层利用其日常管理地位及职权，操纵公司与自己或其关联人进行不公平交易，进而损害公司及公司股东的利益；
（2）公司控股股东利用其控股地位及对公司的控制权，操纵公司与其自己或其关联人进行不公平交易，进而侵害公司非控股股东
的利益。

从公司外部法律关系分析，公司可能会利用关联交易恶意或不公平地转让资产或义务，致使公司的债务偿还能力降低，从而损害债权人利益；在国有企业背景下，更可能侵害国家及公共的财产权益。

鉴于此，法律引入了关联交易条款，对企业关联交易行为进行规制。

但需要说明的是，法律并不绝对禁止关联交易，合法及公平的关联交易有利于企业降低交易成本及商业风险、提高经济效益，因此受法律保护。

二、关联交易可能引致的法律风险
如前所述，关联交易可能损害公司、公司非控股股东\非利害关系股东，以及公司债权人的利益，其触发的法律风险主要包括以下几个方面：
1. 涉及关联交易事项的股东会、董事会决议无效或被撤
销
《公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决
议内容违反法律、行政法规的无效；股东会或者股东大会、董事会的
会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决
议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求
人民法院撤销。

因此，如果涉及关联交易事项的股东会、董事会决议
出现上述情形，将面临无效或被撤销的法律风险。

例如，公司法规定
公司为股东或实际控制人提供担保必须经公司股东会决议通过；如公
司将该审批权赋予了董事会，由董事会决议通过，则该董事会决议为
无效决议。

此外，如法律、行政法规或公司章程对关联交易的审批权
力、表决程序及方式等进行了规定，而股东会或董事会违反了前述规
定，则公司股东可依法请求法院撤销该决议。

2. 公司签订的涉关联交易合同存有效力瑕疵，影响公司
交易及经营稳定
如公司基于合同关系形成的关联交易，违反法律强制性规定或损害国
家、集体或第三人利益，或以合法形式掩盖非法目的，依据我国合同
法规定，该合同为无效合同。

例如，股东通过关联交易抽逃出资、逃
避公司债务侵害公司债权人利益、利用关联交易逃避税务或使国有资
产流失等。

而当公司股东或管理人员未经法定程序或公司章程规定，越权或无权代理公司与关联方进行交易的情况下，该交易合同为效力待定合同；
订立合同时显示公平的关联交易合同，公司可在法定期限内，请求法院予以撤销或变更。

当公司经营主要依赖于关联交易的情况下，关联交易合同存在的上述效力瑕疵，将对公司的稳定经营产生重大不利影响。

3. 易引发公司股东、董事与管理层之间的纠纷，影响治
理结构稳定
如前所述，关联交易实质为一种利益冲突交易，股东操纵的关联交易，易引发关联交易利害关系股东与非利害关系股东之间的纠纷；董事及公司管理层操纵的关联交易，易引发股东与董事、公司管理层之间的纠纷。

这些纠纷发生在公司所有者与管理者之间，对公司法人治理结构的稳定性具有消极影响，也必将影响公司经营。

4. 易使公司涉入诉讼
实践中，公司常因关联交易，陷入与公司股东、董事、管理人员之间，以及与公司债权人的诉讼之中，从而使公司的或有法律风险大大增加。

5. 构成公司上市、并购重组、及国有企业改制、国有资
产转让的障碍
公司的关联交易是公司上市、并购重组、国企改制、公司国有资产转让时的重要审查事项，根据相关监管法规与规范，违法或违反公平原则的关联交易，极易成为前述事项的障碍。

6. 易引致公司、公司股东、董事及管理层的民事、行政
甚至刑事法律责任
三、关联交易风险控制
如前所述，法律并不绝对禁止关联交易，合法及公平的关联交易受法律保护。

因此，要控制关联交易的法律风险，即是要从程序及实体上保障公司关联交易的合法性及公平性。

具体而言，主要包括以下几个方面：
1. 确立公平合法的审批程序
公司应按照《公司法》的要求，通过公司章程或关联交易管理办法，
确定公司关联交易的定价、审批、决议、披露等方式。

在关联交易审
批权限上，应对股东会与董事会的审批范围作出合理合法的划分，并
确立“利益关系股东\董事回避”及“非利益关系股东\董事半数通
过”的审议表决制度。

2. 保障关联交易的公平性
首先，公司应保证关联交易价格的公平性，即在市场公允价格的基础
上分析，可排除通过关联交易对公司资产或权益进行“浪费“或”赠
与“的可能。

其次，对于与市场公允价格具有较大差异的关联交易，利害关系股东、
董事或管理人员应充分说明原因，由公司关联交易审批机构依据实际
情况及公平公正原则进行审批。

3. 关联交易披露
虽然法律并未规定非上市公司关联交易的强制披露制度，但是关联交易的披露制度对于非上市公司的意义同样十分重要。

因为，非上市公司具有比上市公司更强的自治性，公司控股股东完全可以按照章程及股东协议对关联交易决策机制进行安排，并通过这种安排排除少数股东对关联交易事宜的参与及决定权利。

这种情况下，关联交易披露实际上成为了少数股东关于关联交易的唯一权利保障制度。

通过披露，即使少数股东不享有决策权，但其知道了公司关联交易的具体情况，知道了控股股东与董事会、公司管理层之间的交易状况。

关联交易的披露内容主要包括：公司关联人情况、关联交易类型、交易价格及比例、定价原则，以及公司董事、监事及高级管理人员的薪酬情况及政策。

关联交易披露的对象为公司全体股东。

需要特别说明的是，对于有限责任公司中的一人公司或家族公司来说，上述关联交易风险控制制度实际上已经很难起到制度约束作用。

笔者在从事并购法律业务时，也经常遇到该类性质的公司存在大量关联交易的情形。

对于该类公司，在监管机构缺失的情况下，关联交易的控制确实存在灰色地带。

但是尽管如此，该类公司关联交易的危害性依然存在，例如可能侵害债权人利益、关联交易的依赖性过大、股东滥用公司独立法人地位等。

因此，即使对于该类企业，对于关联交易仍应予以充分规制，只不过在我国当前法律框架下，这种规制更多依赖于该类企业及其股东的自律。

4. 公司对外投资及并购重组时应对目标公司的关联交易情况
进行充分尽职调查
如前所述，关联交易所涉及的法律及商业风险，要求公司在对外投资及并购重组时，应充分了解目标公司的关联交易情况，以防止投资或并购后相关风险的承接并对目标公司的交易价值作出合理评估。

这就要求公司应聘请会计师事务所、律师事务所等中介机构从财务及法律两个方面对目标公司的关联交易情况进行尽职调查，及时发现并合理规避相应的投资风险。

（以下无正文）。