非立法性规范性文件备案审查的法理依据及相关问题

非立法性规范性文件备案审查的法理依据及相关问题作者：丁桂华滕修福来源：《人大研究》2017年第09期所谓规范性文件，顾名思义就是有关机关、团体、组织制发的具有规范人们行为的文件，有广义和狭义之分。

广义的规范性文件一般是指属于法律范畴（即宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章和地方政府规章）的立法性文件和除此以外的由国家机关和其他团体、组织制定的具有约束力的非立法性文件的总和。

狭义的规范性文件一般是指法律范畴以外的其他具有约束力的非立法性文件（以下称“非立法性规范性文件”或简称“规范性文件”）；目前这类非立法性规范性文件的制定主体非常之多，例如各级党组织、各级人民政府及其所属工作部门，人民团体、社团组织、企事业单位、法院、检察院等。

规范性文件备案审查制度是保证宪法法律有效实施、维护国家法制统一的重要制度。

党的十八届四中全会决定指出，“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”；并要求“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件”。

由此可见，建立健全规范性文件备案审查制度，强化对规范性文件的备案、审查和纠错，是各级人大常委会及其相关机构行权履职不容忽视的监督手段。

下面，笔者结合监督法等相关法律法规将要探讨的，仅限于地方各级人大及其常委会和“一府两院”制发的非立法性规范性文件备案审查的相关问题。

一、非立法性规范性文件备案审查的法理分析“规范性文件”一词作为法律用语，最早见于行政诉讼法。

1989年4月4日，七届全国人大二次会议通过的行政诉讼法第三十二条之表述：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”（现为2014年修正后的行政诉讼法第三十四条之规定），之后行政处罚法、行政许可法、行政强制法等也都有“规范性文件”的法律表述。

2006年8月29日，十届全国人大常委会第二十三次会议通过的监督法，专列第五章“规范性文件的备案审查”，将其作为各级人大常委会行使监督权的主要手段之一。

2014年11月行政诉讼法修正，还增加了第五十三条之规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

”“前款规定的规范性文件不含规章。

”第六十四条之规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并应当向制定机关提出处理建议。

”赋予了人民法院对规范性文件的合法性审查权。

2015年3月，立法法修正也将“规范性文件”一词写入其中：“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送的规范性文件进行主动审查”（立法法第九十九条新增第三款之规定）。

综合上述法律条款之规定，“规范性文件”写入法律条款，除特别规定外，一般都具有广义性。

关于非立法性规范性文件的备案审查，监督法有第二十九条和第三十条之规定。

监督法第二十九条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定和本级人民政府发布的不适当的决定、命令的程序，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照立法法的有关规定，作出具体规定。

”第三十条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：（一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（二）同法律、法规规定相抵触的；（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。

”监督法所赋予的各级人大常委会的撤销权，宪法和地方组织法早有明确规定。

依据宪法第六十七条之规定，全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定、命令”和撤销省一级“国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。

依据宪法第一百零四条之规定，县级以上地方各级人大常委会有权“撤销本级人民政府的不适当的决议和命令；撤销下一级人民代表大会的不适当的决议”。

依据地方组织法第四十四条之规定，县级以上地方各级人大常委会有权“撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议”和“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”。

上述宪法和法律条款所赋予的各级人大及其常委会的撤销权，就是地方各级人大常委会建立和完善规范性文件备案审查制度的法理依据。

依据上述法律条款之规定的法理，从非立法性规范性文件的文本来看，地方各级人大及其常委会所作出的“决议、决定”应当报上一级人大常委会备案审查，县级以上地方各级人民政府所发布的“决定、命令”应当报本级人大常委会备案审查（依据地方组织法第九条之规定，乡镇政府的“决定、命令”应当报乡镇人大备案审查）；从非立法性规范性文件的内容来看，未必所有的人大“决议、决定”和政府“决定、命令”都要备案审查，法定文本以外的非立法性规范性文件也应当备案审查，以免出现监督法所列举的法定撤销情形。

二、非立法性规范性文件备案审查的几个问题非立法性规范性文件如何界定？关于规范性文件的概念，没有明确的法律界定，从一些地方所制定的规范性文件备案审查的地方性法规中看，对“规范性文件”概念的表述也不尽相同。

如《上海市人大常委会关于规范性文件备案审查的规定》第三条“本规定所称规范性文件，是指涉及本市公民、法人和其他组织的权利、义务，并具有普遍约束力，在一定期限内可以反复适用的下列文件：……”；《广东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作程序规定》第二条“本规定所称规范性文件，是指本省各级人民代表大会及其常务委员会作出的涉及公民、法人、其他组织权利义务的，具有普遍约束力的决议、决定和县级以上人民政府发布的涉及公民、法人、其他组织权利义务的，具有普遍约束力的行政决定、命令”。

纵观一些地方性法规对“规范性文件”的概念表述，笔者认为，非立法性规范性文件应具备以下两个方面的主要特性，一是法律针对性。

非立法性规范性文件虽然不属于正式的法律法规，但它应该是依据相关法律法规所制定的，具有法律针对性的规范性文件。

二是普遍约束性。

非立法性规范性文件所规范的对象，应该是涉及区域内不特定公民、法人和其他组织的权利、义务，具有普遍约束力的规范性文件。

人大“决议、决定”和政府“决定、命令”是否都要备案审查？虽然说，监督法和地方组织法相关条款有明确规定，地方各级人大及其常委会有权撤销下一级人大及其常委会不适当的决议、决定和本级人民政府不适当的决定、命令；但是，也并不是说这些决议、决定和命令，都属于规范性文件，需要备案审查。

诸如各级人大及其常委会依照法定权限，对特定的人和事依法行使选举任免权、重大事项决定权和监督权的事项，所作出的决议、决定；诸如每年一度人代会上例行通过的对本级人大常委会和“一府两院”工作报告、计划和预算报告的决议，这些带有批准性、号召性的决议，没有实质的法定针对性和普遍约束力，就不属于规范性文件的范畴。

笔者认为，只有那些决议、决定和命令是依据相关法律条款所制定，涉及各级人大及其常委会和“一府两院”法定职权的行使与责任、义务的履行，尤其是涉及规范公民、法人和其他组织的权利和义务，就应该被视作为规范性文件进行备案审查。

诸如各级人大常委会依法依规所制定的一些履职行权的规章制度，如对“一府两院”专项工作的评议办法、专题询问办法等这些创新型履职行权的规定，就属于规范性文件；诸如各级人民政府所作出的关于征地搬迁补偿的决定，就涉及村（居）民的土地使用权和财产所有权等，属于正统的规范性文件。

这里有必要注意把握的是，非立法性规范性文件不仅仅只局限于法定的“决议”“决定”和“命令”这三种文本格式，其他文本格式只要具有非立法性规范性文件的主要特性，也应该属于规范性文件。

如地方政府所制发的关于森林防火公告、禁止秸秆焚烧公告等，就涉及对违犯者的处罚，诸如此类的涉及规范人的行为的“公告”“通告”“通知”等，都应该被视作规范性文件进行备案审查。

如各级人大常委会所制定的行使重大事项决定权、监督权的若干规定或办法，人大常委会组成人员联系代表、代表联系选民或选举单位的办法或若干规定，诸如此类的涉及人大及其常委会职权行使和义务履行的创新“办法”或“若干规定”，也应该被视作规范性文件进行备案审查。

“两院”是否有规范性文件需要备案审查？最高人民法院、最高人民检察院（简称“两高”）司法解释的备案审查，监督法和立法法都有明确的条款规定，但对于地方各级人民法院、人民检察院（简称“两院”）执行法律和司法解释所制定的规范性文件如何处置，法律没有规定。

那么，地方“两院”是否有规范性文件需要备案审查？关于这一点，2012年2月2日，“两高”联合发布《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》，重申地方“两院”不得制定具有司法解释性质的文件，并要求地方“两院”对于以前制定的文件进行清理，并向“两高”报告清理结果。

由此看来，地方“两院”规范性文件，过去有，今后可能没有。

关于对地方“两院”的规范性文件的备案审查，纵观省一级人大常委会制定的规范性备案审查的地方性法规，大多数地方没有规定，部分地方则有规定。

如黑龙江、新疆、河南、安徽等少数地方则规定要报本级人大常委会备案审查，天津等个别地方则规定要“抄送备查”。

笔者认为，司法改革实践中，地方“两院”行使司法权除了执行法律和司法解释外，制定规范性文件的可能性和必要性还是有的。

因此，地方“两院”一旦有规范性文件的出现，在报上一级“两院”备案或批准外，也应报本级人大常委会备案审查。

党政机关联合制发的规范性文件能否审查？现实中，一些重大问题和重点工作，一般是由党委决策、政府执行，往往是党委和政府联合下文。

而这些由党委和政府联合制发的规范性文件，在备案审查上的确存在两难。

一是人大方面审查党委文件不妥。

一方面，党委文件体现党委的决策和意图，在党委领导下的人大常委会应贯彻执行；另一方面，人大方面审查党委文件也没有明确的法律规定。

二是作为规范性文件又不能视而不见。

一些党政联合制发的文件，常常涉及公民、法人和其他组织的权利和义务，且具有普遍约束力，有的甚至有悖法律，人大方面若视而不见则是监督缺位。

笔者认为，从依法行政的角度，涉及规范人的行为且具有普遍约束力的规范性文件，应尽可能地避免党政联合制发文件。

即便是党政联合制发文件，政府方面应主动向本级人大常委会报备审查。

如果涉及不适当情形的，一方面人大常委会党组应出面向党委进行汇报，另一方面人大常委会相关机构应向政府方面提出备案审查意见。