从美国经验看反垄断法的改善
解读美国反垄断法起源目标与实践

解读美国反垄断法起源目标与实践美国反垄断法起源于19世纪末和20世纪初,这个时期美国的经济持续快速发展,以期待能够减少垄断和促进竞争。
本文将深入解读美国反垄断法的起源目标与实践,并探讨其对经济和消费者的影响。
一、反垄断法的起源目标美国反垄断法的起源可以追溯到1890年通过的《谢尔曼反托拉斯法案》(Sherman Antitrust Act)。
该法案的主要目标是打破垄断和促进自由竞争,以确保公平经济竞争环境和保护消费者权益。
这一法案标志着美国成为世界上第一个采取反垄断行动的国家。
一方面,起源目标中的“打破垄断”意味着制约大公司的权力,并防止它们通过垄断市场来操控价格、减少竞争,从而达到保护消费者利益和维护市场公平的目的。
另一方面,“促进自由竞争”意味着鼓励创新和进步,激励不同企业之间的竞争,以提高产品质量和降低价格,从而使消费者能够获得更多的选择和更好的产品、服务。
二、反垄断法的实践历程自1890年通过的《谢尔曼反托拉斯法案》开始,美国政府对垄断行为的打击逐渐加强。
下面将从历史角度解析美国反垄断法的实践历程。
1. 科普法:20世纪初的“大事务维权”面临着钢铁和石油等领域的垄断行为,美国政府开始实施反垄断法。
此时期,最具代表性的事件是对美国钢铁大亨安德鲁·卡内基的反垄断诉讼。
美国的诉讼人员坚持认为,卡内基的垄断行为损害了市场竞争和消费者利益。
2. 约翰逊法:为反垄断法作出修改1936年通过的《克利夫兰约翰逊法》(Robinson–Patman Act)为反垄断法带来了一些修改。
该法案主要针对价格歧视问题,禁止制造商以不合理的低价格向大型零售商出售产品,从而排挤小型竞争对手。
3. 科普兰报告:对电信行业的独占地位进行反垄断调查20世纪80年代,美国联邦政府对美国电信行业进行了一系列反垄断调查。
此时期最著名的是科普兰报告(Koplon Report),该报告揭示了美国电信市场的独占地位以及可能造成的损失。
美国反垄断的制度演进及实际效果

美国反垄断的制度演进及实际效果作者:孙晋来源:《人民论坛》2023年第19期【关键词】美国反托拉斯法公平竞争反垄断高质量发展【中图分类号】D912.29 【文献标识码】A市场经济在自发式发展过程中,最大的挑战来自于市场垄断。
①19世纪末至20世纪前半叶,由于生产社会化伴随着生产集中和资本集中,西方国家市场垄断日益严重,产生经济危机,并引发严重社会问题乃至政治危机,这些国家纷纷制定反垄断法以规制垄断,维护市场自由公平竞争。
其中美国最为典型。
美国南北战争前后发生的产业革命以及战后快速的工业化和生产集中化,促使托拉斯等垄断组织迅速发展并肆意破坏自由公平竞争,攫取垄断利润,引起严重的经济危机和加剧社会矛盾,全美掀起了反托拉斯即反垄断运动,立法机关率先采取行动规制垄断。
②在制定法上,美国国会于1890年率先通过《保护贸易及商业免受非法限制及垄断法》,即《谢尔曼法》,对共谋限制州际和外国间贸易或商业的做法认定为非法,该法揭开了美国反托拉斯法的立法序幕,还是美国历史上第一个授权联邦政府控制、干预经济的法案。
该法共八条,条文简约、规定简单、措辞含混和笼统,但在世界反垄断法的立法史上具有开拓性的里程碑意义。
1914年,美国国会颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》,对《谢尔曼法》分别在实体法和程序法上予以补充。
《克莱顿法》的重要性仅次于《谢尔曼法》,主要规定价格歧视、搭售和排他性交易合同、可能导致垄断的企业合并、普通董事在相互競争的企业中交叉任职四种行为违法,并规定了著名的垄断受害方的三倍损害赔偿金制度③。
1936年通过《罗宾逊-帕特曼法》规制价格歧视以修正《克莱顿法》。
1950年颁布《塞勒-凯弗威尔法》,实质修改《克莱顿法》第7条,禁止一切减少竞争的合并。
1962年美国国会通过《反托拉斯民事程序法》。
1974年通过《反托拉斯诉讼程序和惩罚法》,1980年通过《反托拉斯诉讼程序改进法》。
在经营者集中反垄断控制方面,美国联邦贸易委员会于1982年发布《横向合并指南》,美国司法部于1984年发布《非横向合并指南》,美国司法部和联邦贸易委员会于1992年联合发布《合并指南》,2010年美国司法部和联邦贸易委员会再次联合发布更新的《合并指南》,2020年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布《纵向合并指南》以取代1984年的《非横向合并指南》。
浅谈美国反托拉斯法中的经济学理论发展及启示

浅谈美国反托拉斯法中的经济学理论发展及启示引言反托拉斯法是一种旨在保护市场竞争和防止垄断行为的法律工具。
在美国历史上,反托拉斯法起到了至关重要的作用,不仅对经济学的理论发展产生了深远影响,而且对其他国家的反垄断立法也起到了借鉴和启示作用。
本文将从历史的角度来浅谈美国反托拉斯法中的经济学理论发展以及对其他国家的启示。
美国反托拉斯法的起源与发展美国反托拉斯法的起源可以追溯到19世纪末,当时美国的工业化进程正在迅猛发展,一些大型企业通过垄断和控制市场来获取更大的利润。
这种垄断行为对市场竞争以及消费者利益造成了严重危害,引发了社会的普遍关注。
最早的反托拉斯法是1890年制定的《谢尔曼反托拉斯法》(Sherman Antitrust Act),该法案的目标是禁止并惩罚企业之间的垄断行为。
在接下来的几十年中,美国通过一系列法律和法规不断完善垄断反制措施,如1914年通过的《克雷顿法案》(Clayton Act)和1950年通过的《科恩法案》(Celler-Kefauver Act)等。
随着美国反托拉斯法的发展,涌现出了许多经济学理论,为反托拉斯政策的制定和实施提供了理论基础。
垄断与经济学理论1. 约瑟夫·A·熊彼特的市场结构理论约瑟夫·A·熊彼特(Joseph A. Schumpeter)是20世纪最重要的经济学家之一,他的市场结构理论对垄断与反垄断的经济学理论有着重要意义。
熊彼特认为,垄断是市场经济不可避免的结果,因为企业通过创新和技术进步往往能够获得竞争优势,从而实现市场的垄断。
根据熊彼特的理论,政府应当鼓励创新和技术进步,以促进市场的竞争。
他认为,过度的反垄断政策可能会抑制创新和技术发展,从而对经济增长和社会进步产生不利影响。
2. 米尔顿·弗里德曼的市场力量理论米尔顿·弗里德曼(Milton Friedman)是20世纪最具影响力的经济学家之一,他的市场力量理论对美国反托拉斯法的经济学理论发展产生了重要影响。
国外互联网金融领域反垄断监管经验及启示

国外互联网金融领域反垄断监管经验及启示2013年来我国的互联网金融迅猛发展,改变了传统金融业对中高端市场的过度偏好,打破了金融垄断,转向聚合碎片化的大众需求并形成“长尾”效应,重塑了金融领域的竞争格局。
但互联网金融平台在发展过程中也衍生出平台垄断、不正当竞争、数据滥用、数据安全、金融风险、资本无序扩张等诸多问题。
一、国际经验(一)修订完善互联网金融领域的反垄断法律法规美国从1890年《谢尔曼法》颁布算起,反垄断史已有上百年,尽管如此,美国国会和政府部门普遍认为现行反垄断法仍然适用于今天的互联网各领域。
但在执法上,无论是美国联邦贸易委员会(FTC)还是司法部,都拓展了传统以保护消费者和维护市场竞争为主的规制目标,即更加强调鼓励创新。
2010年,美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了新版《横向合并指南》,首次将由损害创新竞争引发单边效应加入到合并审查的考虑之中,之后,美国司法部加大了对可能导致创新减少的并购交易的审查力度。
欧盟在数字领域的反垄断规制趋向于严苛,更加注重保护中小企业及市场竞争者的利益。
欧盟竞争法首先服务于维护共同市场、协调成员国发展的总体目标,同时强调对中小企业的保护,以及对消费者利益的维护。
《欧盟运行条约》《欧盟小企业法案》等诸多法律法规明确中小企业对欧盟经济发展的重要作用。
2020年12月15日,欧盟委员会公布了《数字服务法》和《数字市场法》草案,旨在遏制科技巨头的不正当竞争行为,根据草案,亚马逊、苹果、脸书和谷歌等公司必须改变在欧洲的商业行为,否则将最高面临营业额10%的巨额罚款,甚至可能会被下令拆分。
实践中,欧盟对超大型互联网平台采取十分严格的规制策略,积极运用反垄断手段,审查经营者集中案件,查处滥用支配地位行为,频频开出巨额罚单。
从2017年6月到2018年7月,再到2019年3月,欧委会接连对美国谷歌公司开出了高达24.2亿欧元、43.4亿欧元、14.9亿欧元的巨额反垄断罚单。
论我国反垄断法的域外适用制度——美国和欧盟的经验启示

同时 ,向我 国商 务部 和 国家工 商 行政 管 理 总局 报送 保 护伞 的作用 , 制跨 国企业 对我 国企业 的并 购 。 规
2 限制跨 国公 司并 购是保 护 国家安全 的 需要 . 并购方案。 随着《 反垄断法》 的颁布 , 国《 我 反垄断法》 的域外 适 用制 度 由此 正式 确 立 。 以美 国 、 欧盟 为首 的 随着 跨 国公 司 在 全 世 界 范 围 内的跨 国并 购 、 国 发 达 国家 均 已在其 各 自的 反垄 断 法 中确 立 起域 外适 际卡特尔 、 经营者集中等垄断行为垄断层出不穷 , 凭 用制度 。 可以预见 , 国《 我 反垄断法》 在适用过程 中与 借竞争优势跨 国公 司成为垄断力量 ,跨国公司成为 他 国反 垄 断 法 的 冲 突将 在 所 难 免 。】 此 , 们 必 须 了新殖 民主 义排 头兵 ,损 害 了发 展 中 国家 的经 济利 【 - 对 我
而在此之前 , 由商务部等六部委 于 2 0 年 8 06 月联合 度上 是 靠 国 内经济 立法 和 执 法 为后 盾 ,为 了应 对 跨
发 布 的《 于外 国投 资者并 购境 内企业 的规 定 》 5 国公 司的挑 战 , 国及 时 出 台 了《 垄 断法 》跨 国企 关 第 3 我 反 。
第3 2卷第 3期
2 1 年 9月 02
西 ̄ -业大学学报( tr - _ 社会科学版 )
J U N L O O T WE T R O Y E H 1A N V R I Y Sc lSi cs O R A F N R H S E N P L T C N C L U 1 E S T ( i c n e oa e
中图分类号 :F 1 D 4
一
文 献 标识 码 : A
美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示

美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示关键词:垄断罪;判决指南;宽免政策;美国内容提要:美国反垄断刑事政策由成文法、反垄断判决指南与宽免政策三部分组成。
近年来,美国司法部加大了反垄断刑事政策的实施力度,收效显著。
美国的反垄断刑事政策对许多国家的反垄断立法产生了重要影响,其中以英国最为显著。
中国应当借鉴美国的成功经验,对固定价格、划分市场、串通投标等卡特尔进行严厉制裁,包括追究卡特尔的刑事责任;建立透明、可预测的宽免政策,加强反垄断执法的国际合作等等。
与三倍损害赔偿制度一样,对价格固定、串通投标、划分市场等“本质违法”的垄断行为进行刑事制裁,也是美国反垄断法的重要特色。
近年来,美国对此类垄断行为的刑事处罚非常严厉,其罚金数额之巨、监禁时间之长历史罕见,一度引起媒体史无前例之关注,[1]并对加拿大、澳大利亚、英国、爱尔兰等国的反垄断立法产生了显著影响。
我国于1997年通过的《刑法》也将严重限制竞争的串通投标行为纳入其制裁范围,但现实中除极少数有暴力因素的案件受到刑事处罚以外,绝大多数串通投标案件因其强隐蔽性而没有被发觉、查处。
这些没有被查处的案件,与同样具有强隐蔽性但尚未被《刑法》调整的价格固定、划分市场等核心卡特尔一起,严重破坏了我国的市场经济秩序。
它山之石,可以攻玉。
研究美国的反垄断刑事政策,可以从中找出一些可资我国反垄断立法借鉴的经验,有助于我国市场经济体制之尽早完善。
一、美国反垄断刑事政策的主要内容美国反垄断刑事政策由成文法(Statute)、反垄断判决指南(The Antitrust Sentencing Guide lines)、宽免政策(Leniency Policy)三部分组成。
1、成文法。
成文法由国会制定,它是对垄断行为进行刑事制裁的基本法律依据。
目前由国会制定的此类成文法有两部,其中最重要的是《谢尔曼法》。
《谢尔曼法》是美国最早的反垄断成文法,该法第1条宣布:“每个签订合同、联合或合谋”限制州际贸易或与外国的贸易的人都构成犯罪,并规定了这种犯罪应承担的刑事责任。
美国反垄断政策的演进及对我国的启示

美国反垄断政策的演进及对我国的启示一、美国反垄断政策的演进1.垄断的初现美国的反垄断政策起源可以追溯到19世纪末。
那个时期美国出现了大量的垄断,导致市场无序,利润剪去,消费者利益受到损害。
1902年美国政府颁布了第一部反垄断法案——谢门反垄断法案,对违反反垄断法的石油公司进行了起诉和处罚。
2.利润与竞争由于美国高度重视市场竞争,1914年出台了有史以来最重要的反垄断法——禁止垄断和反竞争法案。
该法案规定企业不能垄断市场,不能打压竞争对手。
禁止垄断和反竞争法案对美国经济的健康发展起到了积极的促进作用。
3.起诉IBM案件由于在20世纪60年代,IBM是美国信息技术领域的领导者,但他的垄断行为危及到了美国信息技术行业的未来,于是政府对IBM进行了反垄断行动。
在这个过程中,美国政府通过大规模起诉和诉讼尝试减少IBM的垄断地位。
尽管这项行动对于打破IBM的垄断地位并不完美,但它开创了反垄断行动的新时代。
4.T FTC VS. MICROSOFT 案件1999年,美国政府对微软提起反垄断诉讼,指责微软利用市场垄断地位迫使消费者强制购买微软操作系统。
这项案件涉及信息技术领域,而微软的行为已经到了破坏市场和消费者利益的地步。
美国联邦贸易委员会的反垄断行动判决对整个行业产生了深远的影响。
5.拆分标准石油公司随着标准石油公司的发展,他达到了垄断市场的地步,美国政府进行了反垄断行动,通过拆分标准石油公司的办法分解了雄霸一方的垄断企业,保护了市场竞争的公正性。
二、启示我们的五点1. 完善反垄断法律制度,强化监督,保障市场公正竞争。
政府应该加强反垄断法的制定,并加强对市场行为的监管和惩罚。
2. 改善市场经营环境。
政府应该优化经营环境,减少市场监管的障碍,发挥市场自我调节的力量,让市场竞争更加公正和公平。
3. 打破各种壁垒,促进内部竞争。
要加大对行业内企业不正当行为的惩罚力度,建立和完善行业自律机制,促进行业内企业的健康竞争和合作。
美国反垄断法竞争政策与市场公平

美国反垄断法竞争政策与市场公平竞争是市场经济的基石,对于维护市场公平和保护消费者利益起着重要的作用。
在美国,反垄断法是维护市场竞争的法律基础。
本文将探讨美国反垄断法的背景与历史,并重点介绍其竞争政策和其对市场公平的影响。
一、反垄断法的背景与历史美国反垄断法的产生可以追溯到19世纪末20世纪初。
在这一时期,美国出现了一些垄断性大企业,如标准石油公司和美国钢铁公司等。
这些垄断企业通过控制市场资源和压制竞争对手,造成了市场秩序的紊乱和消费者权益的损害。
为了维护公平竞争和保护市场利益,美国政府推出了一系列反垄断法律。
最早的反垄断法是1890年通过的《舍尔曼反托拉斯法案》。
该法案主要关注企业间的水平垄断行为,限制了激烈竞争的抑制、价格操纵和其他反竞争行为。
此后,美国又相继颁布了《联邦贸易委员会法案》、《克莱顿法案》和《罗宾逊-帕特曼法案》等反垄断法律。
这些法律的出台与历次垄断案件有关,旨在限制垄断企业的发展和行为,维护市场竞争的秩序和公平。
二、美国反垄断法的竞争政策美国反垄断法的竞争政策主要包括禁止水平垄断、垂直垄断和不当竞争行为,以及监管和处罚垄断企业。
具体而言,美国反垄断法鼓励企业竞争,保护经济公平,这些政策包括:1.禁止垄断协议和地位滥用:美国反垄断法禁止垄断企业通过垄断协议限制竞争或削弱其他竞争对手的地位。
例如,企业不得通过合谋设置价格、划分市场、限制产品供应等手段来排除竞争对手。
2.防止企业兼并垄断:美国反垄断法对企业兼并的规定较为严格。
根据反垄断法规定,大型企业的兼并要经过竞争审查,以确保合并后的企业不会形成垄断地位,或对竞争市场造成不利影响。
3.监管垄断企业:美国反垄断法设立了反垄断执法机构,如美国联邦贸易委员会(FTC)和司法部反垄断部门等,负责监管和调查垄断企业的行为。
这些机构可以采取行政和司法手段,对垄断企业进行处罚和制衡。
4.诉讼和惩罚:若企业被判定违反反垄断法律,美国法院可以采取多种方式进行惩罚。
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从美国经验看反垄断法的改善美国反垄断法宽恕制度的价值分析评价一项法律制度,必须对该制度设立时所期望达到的目标和功能进行明确,将制度本身在运行过程中实现目标和履行功能的情况作为思考判断的标准。
反垄断法实施制度的目标和功能主要有三个,分别是:实现对理性行为主体的最佳威慑,为垄断行为导致的危害后果提供救济,以及解释、明确反垄断法针对对象所涵盖的具体范围和反垄断法实施标准。
反垄断法实施制度的救济目标和功能包括对竞争秩序的恢复和对受害者的赔偿两个方面。
在实现反垄断法实施制度的功能方面,公共实施与私人实施一样具有解释、明确反垄断法和恢复受损的竞争秩序的作用。
而就公共实施而言,特别值得注意的是其在实现最佳威慑效用方面有着不可替代的价值[2]。
作为反垄断法公共实施制度的重要组成部分,宽恕制度存在的价值,也主要在于其是一种能够在很大程度上有利于最佳威慑效用实现的工具。
法律实施制度所意图实现的威慑效用,主要是指对违法行为的法律制裁所能够产生的对理性行为主体的行为导向与遏制效果。
法律实施产生威慑效用的作用原理主要在于,可能遭受的法律制裁对当事人来说是一种成本,当经由法律实施调整过后的成本效益分析使行为主体得出从事违法行为成本大于收益时,自然会打消从事的念头,这时威慑效用就起作用了。
就反垄断法领域而言,经济分析法学派的最佳威慑理论,构成了反垄断法实施制度最佳威慑效用概念的基础。
最佳威慑理论认为,对垄断违法行为设置什么形式以及何种程度的法律责任,能够以最小的社会成本达到最佳的威慑效果,是分析评价反垄断法实施制度的威慑效用所要讨论的核心课题。
反垄断法的实施过程意味着人力、物力等社会资源的成本投入,相关制度设计应努力实现以最小的成本达到最佳的威慑的目的。
最佳威慑理论最基本的前提性假设是“处罚的目的……是在于威慑无效率的违法行为,而不是有效率的违法行为”[3]。
该理论所追求的不是最大威慑,而是介于威慑过度与威慑不足之间的一种最佳状态。
在制裁垄断违法行为这一问题上,威慑过度会压制市场经济发展活力,干扰市场主体正常的经营决策,减缓社会福利的增长;而威慑不足则会纵容违法行为的发生,破坏市场竞争秩序,最终也会导致社会福利的损失。
科学的规则设计使得美国反垄断法宽恕制度在实现对理性行为主体的最佳威慑方面的基本价值得到了充分发挥。
一方面,宽恕制度通过扩展反垄断法公共实施机构的信息和证据来源渠道,在有效节约实施成本的同时,增加垄断违法行为被发现的几率,也增加了不合作的垄断违法行为主体受处罚的可能性,从而客观上加强反垄断法实施的威慑效用;另一方面,宽恕制度对垄断违法行为主体可以起到很好的分化作用。
在违法行为主体就申请宽恕与否进行的成本效益分析决策中,违法行为的预期收益、被发现的几率、发现后的处罚力度以及申请宽恕成功获得豁免的可能性等等都是重要的考虑因素[4]。
宽恕制度的存在增加了行为主体从事垄断违法行为和维持垄断状态的协调合作成本,使得垄断违法行为的期待利益发生改变,进一步减少市场主体从事垄断违法行为的动力。
公司宽恕政策与个人宽恕政策,连同宽恕升级和处罚升级制度,再加上传统的辩诉交易制度,所有这些规定联系在一起,构成了一个相互衔接、共同作用的整套制度体系,在实践中成为了美国反垄断法公共实施机构开展工作中极为有力的博弈武器,极大地实现了反垄断法公共实施制度在最佳威慑效用方面的价值。
我国反垄断法宽恕制度的完善我国《反垄断法》第46条第2款原则性地借鉴引入了美国的宽恕制度。
该条规定:“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
”该条款从宏观层面对宽恕政策的内容,包括实施对象、实施主体、宽恕的范围等进行了明确。
但与美国的制度相比,这一条文明显过于原则,在实际运用中存在以下几个方面的不足:首先,该法没有对自动豁免的情形作出规定。
自动豁免制度是由美国司法部于1993年出台新的公司宽恕政策时率先确立的,能够有效增强垄断违法行为主体进行宽恕申请的法律后果的可预期性。
根据我国《反垄断法》的相关规定,即使经营者积极主动地向反垄断执法机构报告有关情况,并提供重要证据,反垄断执法机构也“可以”依据自身的某些标准和判断,选择不对该经营者实行处罚减免。
如此一来,主动合作的经营者能否最终实际获得处罚减免客观上处于一种不确定的状态,经营者在考虑是否与执法机构合作时就会产生诸多顾虑。
第二,该法未根据经营者报告时执法机构的证据掌握情况对在执法机构没有获得违法行为任何相关信息时就主动前来报告的首个报告者与其他报告者作出区分,没有以此为基础设置相应的差别对待措施,不利于宽恕制度实效的发挥。
正如阻断共谋各方的信任形成机制是反垄断法打击横向垄断违法行为的基本策略一样[5],宽恕制度的主要运作原理在于瓦解垄断违法行为主体之间的信任关系。
事实上,具有强制执行力的合同就某种意义而言可被视为是信任的替代品[6]。
在协议各方之间缺乏较高程度的信任时,拟定合法有效的合同是“一种规避风险的法律途径”[7]。
然而由于垄断违法协议不受法律保护,没有国家强制力保障实施,因而协议各方彼此之间的信任尤为重要。
垄断违法行为主体报告的时间点是判断报告者主观意思和态度的重要依据,在执法机构没有获得违法行为任何相关信息时主动前来报告的首个报告者,通常对于行为的错误性认识程度较深,改过的思想意图也较明确。
在宽恕制度中区分在执法机构没有获得违法行为任何相关信息时就主动前来报告的首个报告者与其他报告者并在豁免时给予差别待遇,有助于在垄断协议缔结各方及其内部的参与员工之间形成一种更为激烈的争取宽恕的竞争态势,鼓励他们尽早与反垄断法执法机构合作。
报告的时间早,对于降低垄断协议对市场经济秩序的危害以及便利执法机构的调查取证工作有着至关重要乃至决定性的意义,不仅有助于及时制止垄断协议危害后果的蔓延扩散,也有利于执法机构及时开展调查,减少因行为直接责任人调职、离任之类的岗位异动或者相关文件资料灭失等原因带来的证据收集方面的困难,为案件的正确处理打下坚实的基础。
第三,该法没有对宽恕政策实施的实体条件和程序性规范作出详细具体的规定,这使得执法机构的自由裁量权过大且缺乏相应有效的约束监督机制,宽恕授予的或然性增加。
根据法经济学的理论,制度运作的透明、规范和可预见性是一项法律制度发挥既定目标的基础,反垄断法的宽恕制度尤其如此。
当事人只有在能够清楚预见宽恕申请与否的不同行为后果并进行相应的利益权衡时,才更可能做出理性的行为决策,宽恕制度的引导作用也才能真正发挥。
不仅如此,宽恕制度适用的直接结果是违法行为主体原本应受处罚的减轻或免除,被滥用的宽恕制度不仅不利于反垄断法最佳威慑功能的达成,还可能给社会带来放纵违法行为主体的负面效果。
反垄断法公共实施所牵涉的诸多利益往往重大复杂,宽恕程序的每一个环节都可能对双方以外的第三方主体的利益造成显著影响,加之公共实施机构作为社会公共利益的代表宽恕垄断违法行为主体的行为本质是一种对公共利益的处分,对这类行为必须设置一定的条件限制自由裁量权的行使,在制度上堵住权力滥用的漏洞,以实现权力的规范化运行。
因此,我国有必要出台对所有反垄断执法机构具有普遍约束效力的规范性文件,详细明确宽恕授予决定作出的实体条件和程序性详细步骤,增加宽恕政策实施过程的透明度和可预见性。
第四,该法也未明确公司职员在以个人而不是公司名义报告时享有的权利。
这主要是因为我国《反垄断法》目前并没有针对垄断违法行为设置针对个人的法律责任,这就还有待公共实施整体制度的配套完善。
事实上,处罚的有效威慑性是宽恕政策真正发挥效用的前提条件之一,在反垄断法实施中设置针对个人的法律责任是有其实际积极的现实意义的。
实践中,直接做出垄断违法行为决策的,并不是以企业形式存在的经营者本身,而是其高层管理人员,正是这些直接责任人员的错误决定导致了垄断违法行为危害后果的发生。
虽然依据基本的公司法理论,在公司高管做出有关决定时,理论上是代表公司整体利益,在依公司的意志履行其岗位职责,然而实际上在日常经营过程中,这些高层管理人员做出从事垄断违法行为的决定,有时也并不是纯粹出于整体经营利益的考虑,而是间接附带掺杂了个人自身的某些利益驱动,例如为了升职或者充实自己年终奖金福利的红包等等。
如果不对有关个人制定相应的法律责任,而只对以企业形式存在的经营者进行处罚,就很可能在对经营者的处罚决定最终做出,企业实际内化垄断违法行为的成本,公共实施的威慑效果实际起作用时,原本负责垄断违法行为决策的个人早就跳槽到其他公司,其手中掌握的与被处罚的企业利润有关的诸如期权等之类的财产也早已通过各种渠道套现。
这就导致该针对企业的处罚决定可能对垄断违法行为起不到什么威慑作用,这无疑是对应受追诉的不法分子的一种放纵。
在对个人设置的法律责任形式上,我国可以考虑借鉴美国的做法针对一些性质十分恶劣、情节严重、给国民经济造成重大影响的垄断违法行为设置刑事责任。
刑事责任本身所携带的强烈的道义谴责标签,特别是监禁所带来的对个人名誉的影响[8],一方面能够加大处罚的威慑效果,帮助宽恕政策实际发挥作用,促进公共实施最佳威慑功能的实现,另一方面也有益于提高全社会主体的相关权利意识。
2010年12月31日,国家工商行政管理总局第53号令公布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》,自2011年2月1日起施行,其中的第11条细化了反垄断法宽恕制度的适用条件,第12条是关于自动豁免的规定。
该文件的出台有助于提高我国宽恕制度的可操作性和实施的规范性,但仍有不足。
一方面,由于我国反垄断法的公共实施采取的是由国务院反垄断委员会统筹,国家发展与改革委员会、国家工商总局和商务部多头执法的模式,各机构的权责划分不甚明确,存在着交叉重叠的模糊地带,该文件是国家工商行政管理总局颁布的部门规章,法律位阶较低,适用范围和作用在实践中势必大打折扣;另一方面,该文件明显具有我国现有的反垄断法公共实施制度规定的普遍性特点,在措辞上仍然采用十分笼统原则的用语,对比美国的成熟制度,该规定在明确宽恕授予的实体条件和具体程序方面仍然存在很大的完善空间。
该规章第11条虽然在一定程度上细化了宽恕授予的实体条件,但却仅仅规定了“经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成、实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况”这些因素,措辞抽象,没有明确诸如及时有效地终止参与违法行为、不是违法性的领导者或发起者以及在可能时向受害主体返还非法获利等条件,不仅不利于宽恕制度积极价值的实现,也不利于减小反垄断法违法行为所带的社会危害。
在自动豁免问题上,该规章第12条不考虑报告时公共实施机构对垄断协议的相关信息和证据资料掌握情况对于首个报告者采取一刀切的免除处罚的自动豁免方式。