履行迟延之按日累计违约金的性质、时效等若干问题的法律适用

履行迟延之按日累计违约金的性质、时效等若干问题的法律适用作者：冯栎澄来源：《法制与经济·上旬刊》2015年第02期[摘要]在市场经济活动中，商品房买卖合同通常规定有因履行迟延所致的按日累计违约金，这类违约金适用于履行迟延下的多个场合，包括买受人支付价款迟延，出卖人交付房屋迟延，出卖人办理权属登记迟延等。

文章以商品房买卖合同实例为基础，分别分析按日累计违约金的性质、诉讼时效等若干问题的法律适用。

[关键词]商品房买卖合同；按日累计违约金；履行迟延；双方违约一、商品房买卖合同中的履行迟延对于商品房买卖合同来说，买受人和出卖人在该合同约束下互相负有相应的义务，这其中最基础、最核心的义务是买受人给付价款的义务和出卖人交付房屋的义务。

商品房买卖合同有别于其他类型的买卖合同，有其独有的特点，包括，合同标的物价值高、买受人支付价款方式多样、不动产权属登记、建筑物区分所有权之上用益物权分配、标的物风险转移时间等。

正是由于商品房买卖的这些特点，使得从签订商品房买卖合同之日到所有权人最终取得房屋产权登记周期较长，双方均有发生履行迟延的可能。

商品买卖合同双方当事人往往会在合同中约定按日累计的违约金，这种类型的违约金通常适用于买受人支付价款履行迟延、出卖人交付房屋履行迟延，出卖人办理房屋产权登记履行迟延以及由于前述情形（不包括房屋权属登记迟延）导致的解除合同违约金。

依照意思自治原则，法律并无禁止合同当事人约定按日累计之违约金，但是从司法实践来看，缺乏有关法律的具体规定以支持各方当事人的主张，则有必要研究按日累计的违约金的性质以及法律适用。

现试举一例以供本文研究按日累计之违约金。

买受人甲于2012年II月13日与出卖人乙（房地产开发商）签订商品房买卖合同购买位于A市某处之房产，甲已于2012年II月5日向乙支付房屋总价款的52%作为首付款。

该商品房买卖合同约定了以下事项：1.余款由甲方公积金贷款支付，并在该合同之补充协议约定在该合同备案并完成预告登记45日内完成公积金贷款手续。

2.买受人给付价款迟延，按逾期时间分别计算。

若买受人逾期30日内付款，自应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。

3.双方约定出卖人至迟应在2013年5月30日前交付房屋。

4.出卖人交付房屋迟延，按逾期时间分别计算。

若出卖人逾期不超过30日，自最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。

逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同，出卖人应当自买受人解除合同达到之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。

5.另据补充协议之规定，买受人逾期付款60日以上，出卖人解除本合同，买受人按总房价的6%向出卖人支付惩罚性违约金。

假设买受人甲由于办理公积金贷款手续繁琐未能在预告登记（2013年1月10日）后45日内办妥公积金贷款手续，直至2014年2月27日方通过该方式实际支付余款给出卖人乙。

而出卖人乙也由于未能通过有关部门的验收不能如期交付，直至2014年3月30日方实际交付于甲。

下文将以基于此情形分析该案例中所涉及之履行迟延的违约金性质、诉讼时效等若干司题。

二、当事人约定履行迟延的违约金的性质上述设例中，买受人甲与出卖人乙在涉及履行迟延情形下设定了以下几个违约金：1.短期（30日）支付价款迟延违约金；2.长期（超过30日）支付价款迟延违约金；3.解除合同违约金（履行迟延所致）；4.短期（30日）房屋交付迟延违约金；5.长期（超过30日）房屋交付迟延违约金；6.惩罚性违约金。

对于第1、2项违约金的性质，可以认定属于我国《合同法》第1 14条第1款项下的违约金，且双方当事人在合同中明确约定分别适用，亦没有违反法律禁止性规定。

第4、5项违约金是针对出卖人未能在最后期限交付房屋所导致履行迟延约定的违约金.与前述第1、2项相对应，性质相同。

对于第3项违约金，如果出卖人在买受人在合同约定履行期限届满30日之后提出解除合同，并主张累计应付款3%的违约金，在这一层次上符合我国《合同法》第94条①以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干司题的解释》第15条②之规定。

但是如果买受人支付违约金后，意欲继续履行合同，则依照该合同的约定经出卖人同意，合同继续履行，自应付款期限第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。

法律并不禁止在双方合同中设立多个违约金，但是违约金请求权的基础应当仅有一个违约事由，就同一违约事由约定多个违约金，是否属于约定不明的情形？约定不明的情形是否应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干司题的解释》第17条之规定③，视作没有约定违约金参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算？本文认为如此欠妥，应当恪守合同自由原则和意思自治原则，将该项违约金视作前后两个层次的违约金，第一个层次是作为前一项短期支付价款迟延违约金的加重情形，而由于第二层次的违约金由于与前一项同属一个违约事由，故应当排除。

且第3项违约金也同时适用于出卖人房屋交付迟延的情形，两者并无二致，这也体现了《合同法》公平原则（第5条）。

另一个司题是是否可以在适用第一层次的迟延履行而招致的解除合同违约金，再适用第二层次迟延履行违约金。

如果我们将第二层次的迟延履行违约金视作出卖人于买受人就触发合同解除权后，另外达成继续履行合同的新的合意，那么自然应当重新约定履行期限，再按照此期限计算，如此解释，便可以同时适用这两种基于同一违约事由的违约金。

对于第6项违约金，订立格式合同的一方即出卖人将该违约金规定在补充协议之中，如若买受人支付价款迟延超过60日，则出卖人解除合同得主张总房价6%的惩罚性违约金。

我国《合同法》第114条④规定的违约金属于赔偿性违约金，依照韩世远教授的观点，即使第3款所规定的“就迟延履行约定违约金”，可与“履行债务”并用，亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预订，仍属于赔偿性违约金。

但韩世远教授同时也认为这样的解释并不排除惩罚性违约金的适用，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效，此处体现了《合同法》奉行的自愿原则（第4条）⑤。

因而本文倾向于认定该项违约金在违约金条款下是可以适用的惩罚性违约金。

假设买受人确已履行迟延触发该违约金的适用，但出卖人也不得主张该违约金。

原因如下：1.该违约金的约定违反了我国《合同法》的公平原则（第5条），因为并没有在出卖人履行迟延60天时约定买受人得以主张内容相同的违约金。

2.商品房买卖合同系由出卖人订立的格式合同，订立合同一方明显加重买受人的责任，依照我国《合同法》第40条之规定⑥，该条款无效。

三、按日累计的违约金的诉讼时效按日累计的违约金主要有“单个债权说”与“多个债权说”，两个截然不同的观点，依据不同的观点，诉讼时效的起算时间也不一样。

“多个债权说”认为按日累计的违约金为继续性债权，分别计算诉讼时效，而单个债权说则将此视作整体债务。

韩世远教授认为该种情形下按日累计违约金的诉讼时效起算点“单个债权说”优于“多个债权说”，原因如下：1.继续性债权也有履行期，而按日计算之违约金仅仅是计算方法，看不出“一日一结”的意思。

2.从交易习惯来看也没有按日累计违约金履行期限的规则，且若以此为据确定履行期限，则又面临迟延利息的司题，这与交易习惯不符。

3.在违约状态持续两年以上的场合，没有诉讼时效中断的情形，则两年之前的违约金债权则会罹于诉讼时效。

且以日为单位，意味着当事人对于任何一个债权均需要适时主张。

⑦据此，本文认为按日累计的违约金应当视作“整体债权”计算诉讼时效。

至于按日累计的违约金究竟是有履行期限还是无履行期限的债务。

本文初步分析如下：尽管当事人签订的商品房买卖合同中出卖人和买受人履行各项义务是有期限的，但是履行迟延的违约金正是因为期限届满没有履行产生的，至于合同当事人何时履行在违约金开始计算之时不得而知亦无从知晓，当事人并未表示“一日一结”之意思，双方当事人约定适用按日累计之违约金作为对合同另一方的救济，且实践中通常统一计算，理应视为无履行期限的债务。

依照本文对于违约金诉讼时效之立场，上述设例中迟延履行违约金自履行期限之日届满第二日开始计算，即知道或应当知道权利被侵害之日起。

四、部分履行与违约金的调整上述设例中，买受人甲已在合同订立之前支付房屋总价款的52%，余款选择公积金贷款支付，但却由于办理公积金手续繁琐未能在期限届满前完成造成履行迟延，由此出卖人对买受人享有一个支付合同约定违约金的债权。

尽管买受人甲因为第三人的原因造成违约，根据我国《合同法》第121条之规定⑧，买受人仍应当向出卖人承担履行迟延责任。

按日累计之违约金往往计算出较大的金额，倘若以部分履行为前提，买受人可否以约定的违约金过高为由请求减少？对此，韩世远教授认为虽然我国《合同法》没有明确的规定，但可以认为第114条第2款后段可以包含此种情形。

⑨则依照我国《合同法》第1 14条第2款⑩之规定以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干司题的解释》第16条之规定⑾，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。

此处的违约金以及违约金的减少涉及两个司题，1.如何确定损失？2.部分履行下适用履行迟延违约金是否需要证明合同相对人有过错？对于第1.个司题，就出卖人而言，买受人支付价款履行迟延，且在部分履行的情形下，买受人并非陷于履行不能。

此时出卖人的损失难以确定，出卖人若主张自己因此遭受损失，则需要证明。

如果将上文所设之情形改变为出卖人交付房屋迟延违约，则对于买受人而言此时的损失比较容易确定，因为交付房屋迟延，买受人可能面临着租赁房屋等情形。

对于第2.个司题，由于该项违约金属于赔偿性违约金，当事人并未在合同中约定违约金的成立以一方当事人有过错为要件，该项违约金亦不属于《合同法》或其他单行法规中特别规定违约责任为过错责任场合，其性质上是作为损害赔偿额的预定，强调的是对应违约造成的损害的补偿，不必要求过错之归责事由，这也符合《合同法》采纳的严格责任原则。

⑿五、双方违约上述设例中，买受人支付价款履行迟延的情形一直持续将近一年，而出卖人交付房屋履行迟延的情形亦持续了将近一年。