名人有意代言虚假广告可以构成诈骗罪

名人有意代言虚假广告可以构成诈骗罪摘要：作为一种常见的经济犯罪，虚假广告犯罪属于行为类型而不是犯罪类型，其并非理所当然地仅成立虚假广告罪。

刑法条文并非等同于犯罪构成要件，故不能依据法条而形式地解释刑法，而应当结合社会生活事实及刑法所意图保护之法益进行实质解释。

虚假广告犯罪除了会涉嫌虚假广告罪，亦有可能构成销售假冒注册商标的商品罪、假冒专利罪、生产销售伪劣商品罪、诈骗罪等诸多犯罪。

以虚假广告为手段、散布不实内容的虚假广告犯罪如果给消费者招致财产损失，则以诈骗罪处置更为适宜。

在名人有意代言欺诈性虚假广告的场合，可以适用刑事推定理论来确定名人对欺诈性虚假广告具备“明知”的心态，并以诈骗罪的共犯予以处罚。

关键词：虚假广告；实质解释；诈骗罪；名人代言；刑事推定近年来，某些名人为获取高额代言费而承接了形形色色的虚假广告，严重损害了市场公平竞争秩序乃至消费者的财产权益。

尽管由于种种原因，这些名人至今尚未被追究民事责任或被施以行政处罚，但不能因此否认其虚假代言行为的入罪可能性。

虚假广告行为涉嫌虚假广告罪、生产销售伪劣商品罪①、销售假冒注册商标的商品罪、诈骗罪等犯罪，适法者不能望文生义，仅从字面上臆断名人有意代言虚假广告构成虚假广告罪，而应该借助刑法实质解释，结合实际案情对该虚假代言行为进行去皮剔骨般的精细研读，从而发现其实质侵害的法益。

仅从形式上解释刑法条文会造成误读或者遮蔽，导致将许多本质上属于诈骗罪的行为错误地当做他罪处理，因此，适法者需要对诈骗罪的逻辑结构进行细致入微的洞悉与烛照，最终将表面上看似其他犯罪但实质上属于诈骗罪的危害行为纳入诈骗罪的处罚范围。

就名人有意代言虚假广告而言，如果该广告使得消费者陷入认识错误而处分财物，并因此造成其财产损失，就应当将代言者认定为诈骗罪的共犯予以处罚。

一、广告与虚假广告“广告是指由特定赞助者以付费之方式，通过各种传播媒体将他们的观念、商品或服务，以非个人的表达方式，从事促销的活动。

”②广告主通过广播、电视、报纸、杂志等媒体或邮寄传单等形式宣传其商业品牌，力图促成消费者对其商品的偏好，从而刺激消费需求乃至创造出新的消费意向。

广告是提升商品知名度的重要途径，具有宣传、吸引消费者的本性，广告中含混夸大之用语本就无法避免，否则将丧失其激发消费之功用。

“就广告行为而言，难以要求其完全真实。

亦即，一定程度的夸大或吹嘘则仍应认为系在容许范围内而具有容许性。

”③例如，白丽牌美容香皂广告中“今年二十，明年十八”的神话般修辞用语并不会使消费者相信使用该产品后能越活越年轻。

又如，特步鞋广告中“飞一般的感觉”的夸张表达也不会让人产生“穿上特步鞋就能跑得过刘翔”的幻想。

因此，并非广告内容与事实不一致的，就应被归属于虚假广告之列。

何为虚假广告？Gardner曾指出：“ 当某一则广告的陈述带给消费者的印象与信念与消费者依合理的知识水平所产生的正常期望不一致时，这种印象或信念实际上并非真实或是会有误导消费者的可能，该则广告为不实广告。

”④我国台湾地区《公平交易法》第21条规定：“不得在商品或其广告上，或以其他使公众得知之方法对于商品之价格、数量、质量、内容、制造方法、制造日期、有效期限、使用方法、用途、原产地、制造者、制造地、加工者、加工地等，为虚伪不实或引人错误之表示或表征。

”依照台湾地区学者之见解，所谓“虚伪不实”，系指广告表述或表征与事实不符，其差异难为社会一般民众所接受，而足以引起错误之认知或决定；“引人错误”则系指虚伪不实的广告表述或表征，足以引起相当数量之一般或相关民众之错误认知或决定；相比之下，前者强调客观上之不实，后者强调引起相关民众主观上之错误认知。

⑤在判断一则广告是否虚伪不实或引人错误时，必须以消费者的认知为基础，也就是以消费者接受广告资讯时如何看待广告资讯所呈现的意义为基础。

⑥由此可见，“虚伪不实”与“引人错误”具有原因与结果意义上的因果关系，即虚伪不实的广告一定要产生引人错误的结果，才属于虚假广告。

故而，“并非所有的不实广告均需受处罚，重点应在于引人错误部分，若仅系单纯虚伪不实而无引人错误之虞者，应不具非难性”⑦。

二、作为行为类型的虚假广告犯罪与刑法实质解释（一）行为类型与犯罪类型德国法学家考夫曼认为，类型是普遍与特殊的中间点，是一种特殊中的普遍者；类型是有联系的、有意识的意义关联，普遍的事物在其自身中直观地、整体地被掌握；类型不同于个别事物、个别现象，类型以可比较、因而可区别的事物为前提。

⑧刑法学主要是研究类型的学科，无论是罪状、犯罪构成要件、犯罪情节，还是法益等重要概念都与类型休戚相关。

同时，刑法学研究中也应当严格区分未经刑法评价整合的直观化、表象化的行为类型与经过刑法分则精心描绘的掺杂着立法者内心好恶取舍的犯罪类型。

⑨一方面，很多行为类型尽管看似面貌相异，但却属于刑法分则中的同一犯罪类型，如设置赌博圈套、诉讼欺诈等都构成非典型的诈骗罪。

另一方面，外观相似的行为类型在刑法上也可能分属不同犯罪类型，如驾驶机动车撞死行人是一种行为类型，但却不能想当然地认为该行为仅成立交通肇事罪，而否认其可能触及故意杀人、故意伤害、过失致人死亡、以危险方法危害公共安全等罪名。

（二）虚假广告犯罪是一种行为类型我国《刑法》第222条规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的”，构成虚假广告罪。

由于在所有的虚假广告犯罪中，无一例外地会存在广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告的形式对商品或服务作虚假宣传的现象，所以似乎每个虚假广告犯罪都符合虚假广告罪的构成要件。

因此，仅从表面而言，虚假广告犯罪仿佛毋庸置疑地应当被归于虚假广告罪。

但事实上，虚假广告犯罪应被作为行为类型而非犯罪类型。

并非所有的刑法条文都能精准无误地表述出犯罪构成要件，因此适法者不能仅依据法条来断定某一行为的真实属性，而应当结合社会生活事实，将具体案情与法条的字面表述进行反复试错匡正，之后作出某种实质判断。

⑩就虚假广告犯罪而言，广告主、广告经营者、广告发布者的虚假广告宣传除了会触及虚假广告罪，还完全有可能涉嫌销售假冒注册商标的商品罪、假冒专利罪、生产、销售伪劣商品罪和诈骗罪，而究竟在具体个案中会构成何种犯罪，需要借助刑法实质解释予以说明。

（三）作为行为类型的虚假广告犯罪涉及的不同罪名法解释学上的形式解释论强调尊重字面含义、从概念推导出结论；实质解释论则重视法律适用的目的，主张根据法律适用目的来洞悉法律规范的真实意蕴。

［11］刑法解释中也存在着形式解释和实质解释。

刑法形式解释主张对刑罚规定进行字面的、形式的、逻辑的解释，不允许适法者进行任何实质、价值的判断以损害法定构成要件的安定性、实证性，因此适法者在认定犯罪时对构成要件符合性的判断，只能是形式的、抽象的、类型的判断。

［12］依照刑法形式解释论，对犯罪及其构成要件的解释应与刑法条文之文义相一致，这有利于防范司法专断并与罪刑法定原则之意趣相通。

但正如台湾学者黄建辉所言：“毕竟立法是从各个在评价上具有重要相同特征的法律事件予以抽离其事实态样，再就得以抽离的共同因素加以规范化而形成法律规定，俾用于同类案件。

而法律解释则正好反其道而行，系透过将已经类型化、固定化的法律条文予以去规范化的运作，而将系争案例事实特征一一纳入法律条文，藉以观察是否可为系争条文所容纳。

而此时亦需考虑到法律秩序的价值取向，俾用以指引法律解释之运作方向。

”［13］日本前田雅英教授也主张违法性的原点是对国民现实利益的侵害，违法性的实质是对法益的侵害或威胁。

他认为，只能将值得处罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为，换言之，只能从处罚的合理性、必要性角度出发，而非从字面含义的角度，解释构成要件。

［14］因此，刑法解释之职责并非仅拘泥于法条面貌而循规蹈矩，乃至咬文嚼字地解释刑法，而必须借助解释者敏锐的洞察力，穿透法条的字面含义来发现法律规范所欲保护之真实法益。

［15］本文认为，在“反向交付”的场合，“目的失败说”具有可采之处。

在诈骗罪中，交付行为并非只是一种纯粹经济意义上的行为，更包含某种社会意义，确定财产损失时要考虑被害人交付财物所意图实现之“交换目的”。

被害人认为划算才可能进行交付，因此，其已经不在乎所交付之客体本身的价值，而重视“交换价值”。

若“财产自我实现”的交换目的不能实现时，就应当视为财产损失已然造成。

例如，甲患有眼疾，药商乙得知此事后向甲推销价值1万元的10盒“神奇药水”，该药水的实际功效是治疗脚气，对甲的眼疾毫无裨益。

在此案例中，乙虚构了“神奇药水”治疗眼疾之事实，甲因此发生认知上的错误进而处分了自己1万元的金钱，其虽然也获得了价值1万元的药品，但此药品与其处分财产之目的有重大偏离，故而财产损失已经产生。

需要特别指出的是，按照“目的失败说”，很多常见的虚假广告都属于欺诈性虚假广告，应以诈骗罪处罚，司法实践中的大多数虚假广告犯罪其实都涉嫌诈骗罪。

例如，台湾元普建设公司预售广告诈欺案中，被告在广告中虚构所谓的“五星级游泳池花园住家”，致使余某等六人阅读该广告后产生错误认识而高价购房。

［30］又如，羊肉涮锅店散发广告传单，声称自己店中的羊肉卷价廉物美，实际上却销售掺杂羊肉香精的鸭肉或者鸡肉卷。

再如，歌厅为招揽顾客，以不实广告宣称某位名歌手将现场演唱且不另计票价，实则由与该名歌手的姓名读音相近之歌手演出。

［31］尽管我国《刑法》中设置了虚假广告罪，但事实上，虚假广告行为真正构成虚假广告罪的少之又少，仅在虚构某些抽象且非交易方面的重要事项，消费者即便事后知情也不会因此放弃购买意图的场合，方有虚假广告罪成立之可能性。

如空调制造商在广告中谎称其某一型号的中央空调一年内狂销数十万组，实则该产品上市以来销售不足五万组；某地产商在广告中声称其先前开发之项目曾获建设部一等奖，事实上仅获得省建设厅一等奖。

上述案例中虽然存在对商品销售数量或先前业绩作虚伪不实之广告宣传行为，但就常理而言，商品销售数量或者卖方先前业绩仅是消费者进行交易时的参考事项，这些事项即便与实际情况不尽相符而使消费者产生认识错误，也不足以使消费者放弃购买意图，更无所谓“交易目的失败”，因此，此类案例（假定违法销售额超过10万元）应以虚假广告罪处理为宜。

四、名人有意代言欺诈性虚假广告中的刑事推定名人代言广告又称“荐证广告”。

所谓“荐证”，是指广告主以外的人反映其意见、确信、判断与经验以取信于消费者。

［32］荐证广告几乎涵盖了医疗用品、化妆品、食品、酒类、汽车等日常生活的各个领域，其中反映意见、确信、判断与经验者称为推荐保证人。

当名人所代言广告之内容“虚伪不实或引人错误”并因此造成消费者财产损失时，若代言人“明知”该欺诈性虚假广告之性质却仍然有意代言，则其与虚假广告发布者一起成立诈骗罪的共同犯罪。