论我国商法的立法体例
我国商事立法体例选择探究
我国商事立法体例选择探究作者：吴凡来源：《财政监督》 2018年第3期【摘要】为了适应社会主义市场经济的迅猛发展，我国民法典制定在即，这使得我国必须对商事立法的走向做出明确的选择。
然而，是民商合一还是民商分立，学者们对此争论不休。
本文从我国商事立法历史背景、目前经济发展状况、法律体系构造以及各国的立法模式等多角度进行考虑，主张我国实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。
【关键词】民商合一民商分立单行法商法通则一、当今我国商事立法体例选择问题2014年党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出了要“编纂民法典”，这是我国第四次启动民法典的制定方案。
由于前几次启动均无果，大家对此次行动仍然持观望态度。
然而，2017年3月份十二届全国人大第五次会议上我国新民法总则草案的通过，很快表明了我国已正式拍板决定制定民法典。
同时，这也使得我国商法和民法之间的关系问题再一次被摆上了重要议程。
从我国近代民法的历史发展历程来看，不管是1908年民律草案的制定还是后来民国时期法典的编纂，似乎每一次都无法绕开民商之间关系的选择这一问题。
可以说要想顺利制定出一部完整的民法典，就必须先弄清楚民商之间是分立还是合一。
对此，我国民法学者基本上不支持民商分立，尤其是新民法总则中关于营利法人和非营利法人的区分，更是坚定了他们的信念。
他们认为国家已经很明确地表明了态度，支持一直以来民商合一的主流。
同时面对商法学界一些学者所提出的关于我国现存的大量商事单行法的问题，民法学者则认为我国现在所采取的不再是传统意义上的民商合一而是实质意义上的民商合一，它并不排斥商事单行法的存在。
而我国商法界支持民商分立的学者则想通过证明商法的独立性，采取《商事通则》“曲线救商”的道路来挽救他们的立场。
可以看出目前我国商事立法模式的争论十分激烈，在国家正式做出决定之前暂时不会停歇。
那么未来我国到底应该采取民商合一还是民商分立呢？笔者认为应该从大陆法系国家商事立法体例的发展规律、我国商法历史发展历程以及我国现在的国情等多个角度进行考虑。
中国商法立法体例借鉴
中国商法立法体例借鉴
中国的商法立法体例主要借鉴了大陆法系的立法模式，以下是一般性的借鉴要点：
1. 制定统一的商法典：中国已经制定了《中华人民共和国商法典》，对商法的各个方面进行了统一规定，这借鉴了大陆法系国家通常会有统一的商业法典。
2. 区分民法和商法：中国的商法立法也借鉴了大陆法系的传统，即区分民法和商法，民法调整的一般社会关系，商法则调整商业活动中的关系。
3. 制定单行的商事法律：如公司法、合同法、证券法、保险法、破产法等，这同样借鉴了大陆法系的做法。
4. 制定商事法规：对商法的某些具体问题作出规定，如商事仲裁、商事登记等。
5. 制定商法司法解释：对商法的适用法律问题进行解释，这同样借鉴了大陆法系的做法。
6. 借鉴国际商法：中国的商法立法也借鉴了国际商法的某些规则和原则，如在合同法、公司法等方面的法律规定。
以上就是中国商法立法体例借鉴的一般要点，具体的法律规定会因国家和地区的实际情况有所不同。
论中国商法立法模式
学者 中 的激 进 派 。这 种 学 说 虽 然 还 不 是 主 流 观
点 ，但正被越来越多的学者所接受 ，本文作者也 是坚 持 此种观 点 。
二 、传统路径选择 的弊端
民商分立的模式本身说明了民法和商法齐头 并进 的势头 ，民法和商法应该 同时发展 ，任何一 种滞后都会阻碍民商法律的整体发展。在这种思 路下 ，有的学者认 为很多立法要符合 中国实际， 即使是实行制定法 ，也应该宜粗不宜细 ，成熟一 个制定一个 。在这种情况下 ，民事立法和商事立 法 同步进 行 ，从而形成 了 目前 民商法散乱 的局
自 从中国确立 了市场经济的 目标 后 ，中国加紧 了市场经 济的立 法。特别是为了加入 Ｗ Ｏ Ｔ ，更是对法律作 了大规模 的修 改，修改的 法律法规达到 １０ 多个 。其 中大部分是关 于市场的立法。有关经济 ００ 法和民法的争论 自 ２ 世 纪 ８ 年代前 期就 己展开 ，最终 以 《 ｏ ０ 民法 通 则》的颁布和实施宣告 民法的独立产生并发展的新纪元 的开始。 自中 国进入市场经济时代 以来 ，有关 民法发展一支独秀 ， 有关民法的法律 逐步发展和完善起来 ，同时有很多属于商业方面的立法也得到发展 。 如今 民法典 的发展正在如火如荼地进行着 ，而至今 中国有关商法典的
作者简 介 ： 吴午东 （ ７ 一） 男 ， １３ ， ９ 浙江嵊 州人 ，广东农工商职业技术学 院政经 系讲 师 ，硕士。
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Ｊ ｕ ａ ｆＧ ａ ｇ ｏｇＡＩ ｏｙｅｈ ｉ ｏｌｇ ｏ ｒ ｌｏ ｕ ｎ ｄｎ Ｂ Ｐ ｌｔｃ 立法模 式
吴午 东
（ 广东农工 商职业技术学院 政 经系 ，广 东 广州 ５００ ） １５７
摘
要 ：通 常认 为 中国应该实行 民商 合一 的立 法体 系，民法典 的编 纂在 加 紧进
论我国商事立法的体系化
关键词:实质商法形式商法体系化商法通则内容提要:我国商事法律有机协调的基本途径在于商事立法的体系化，现阶段体系化的最佳选择在于起草《商法通则》。
我国现阶段，以商法的理念和价值为内容的实质商法已经形成一个具有有机体系的客观存在；但反映这一客观存在并以具体的商事法律规范为表现的形式商法却尚未实现体系化，因而有必要加强商事立法的体系化建设。
本文在探讨普遍意义上的形式商法体系化的法学方法后，探讨了我国商事立法体系化的理性要求和路径选择，并认为这是一个以制定《商法通则》为核心的系统工程。
一、“实质商法”与民商立法纷争从中世纪商法形成之时起，商法因其特殊的主体制度与行为制度得以在传统民法之外获得了独立的生存空间。
进入近代社会，在民商分立的立法指导思想之下，继法国开启民商分立的立法先河之后，大陆法系各国纷纷采行民商分立的立法模式。
然而，这一立法模式是在当时特定的历史背景之下形成的，并不具有绝对性和唯一性。
因此，尚有许多国家采行或转而采行民商合一的立法模式，由此引发了民商合一与民商分立的争论。
即使主张民商合一，也没有一个国家成功地将所有商法规范囊括于民法典中。
在已经提交全国人大常委会讨论的民法典草案和我国学者的建议稿中，也只是将一部分商行为规范规定于其中。
应当说，民法典之所以未将商法规范囊括于中，并非不愿，而是不能。
原因何在？在于“实质商法”的独立性！（一）关于“形式商法”与“实质商法”概念的另一种理解关于“形式商法”和“实质商法”的概念，我们习惯从是否制定有商法典角度予以划分，认为形式商法是指在一个国家中，不仅存在着一系列商事单行法规，而且存在着以商法命名的法典，商法与民法完全分离；实质商法是指在一个国家中，不存在以商法命名的商事法典，仅仅存在着一系列单行法规，而有关商事交易中的一般原则，主要被归纳于民法典中。
上述两种不同的商法表现形式，形成了大陆商法体系的分流。
奉行形式商法的，导致了民商分立的法律体系格局；奉行实质商法的，导致了民商合一的商法体系格局。
现代中国商法立法体例的选择课件
中国现行商法立法体例
以成文法为主导
中国现行的商法以成文法为主导，通过制定《公司法》、 《合同法》、《证券法》等法律法规对商事活动进行规范 和管理。
结合判例法的应用
中国在制定商法时也借鉴了判例法的经验，通过最高法院 的司法解释和典型案例等方式对法律进行解释和适用，增 强了法律的灵活性和适应性。
适应经济发展需要
03
02
各国商法立法体例
不同国家的政治、经济和文化背景决定了其独特的商法 立法体例，包括民商合一、民商分立、判例法和习惯法 等。
中国商法发展
中国现代商法的立法体例经历了从民商合一向民商分立 的发展过程，目前已经形成了较为完善的商事法律体系 。
03 现代商法立法体例分析
英美法系国家的立法体例
判例法为主导
现代中国商法立法体 例的选择
目录
• 引言 • 商法立法体例概述 • 现代商法立法体例分析 • 中国商法立法体例的路径选择 • 完善中国商法立法体例的建议 • 结论
01
引言
立法背景
经济体制转型
随着中国从计划经济向市场经济 转型，商法立法体例的选择成为 亟待解决的问题。
法律体系完善
中国法律体系在不断完善过程中 ，商法立法体例的选择对于整个 法律体系的构建具有重要意义。
03
民商合一立法体例具有灵活性和适应性，能够根据市场 变化及时调整商事法律关系，保障交易安全和公平竞争 。
研究不足之处及后续研究展望
本文虽然对现代中国商法立法体例的选择进行了较为全面的探讨，但仍存在一些不足之处， 例如缺乏对国际商法立法趋势的深入分析和比较研究。
未来研究可以进一步拓展到国际商法领域，通过对不同国家和地区商法立法体例的比较分析 ，为我国商法立法提供更多有益的参考。
民法典时代我国的商法立法体例选择
民法典时代我国的商法立法体例选择作者：苗启萱来源：《现代商贸工业》2020年第30期摘要：商法是基本法律部门和民法联系的最密切者。
商法的立法体例主要受民法前置。
2020年，《民法典》颁布，这对于商法体例的选择也给了一个指向和限定。
从立法体例和篇幅出发，我国民法典中商法规范的总数不多，基本上定位于总纲性商法规范，如何确定商事法律关系的判断标志是民法典时代商法立法的一个核心问题。
我国商法立法应当根据历史经验和我国国情制定，但其中也有一些问题要去研究。
关键词：民法典时代;商法立法;立法体例选择中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/ki.1672-3198.2020.30.0570 引言在法學界，民法典时代商法立法体例的选择一直备受困扰。
大多学者支持民商合一较多，而支持民商分立者较少。
但无论是在民法典外设商法典还是将商法完全并入到民法典中，这两种模式在实践中都有不少缺陷。
在我国的实践中，实施民商不分的混合立法模式一定程度上适应了立法体系的变革。
1 民法典时代我国的商法立法体例1.1 民商合一立法体例民商合一是我国大多数学者支持的立法体例，该种立法体例指的是由传统民法统率商法，不制定单独的商法典，而是在民法典中制定相应的商事规范。
随着人们对这一立法体例研究的不断深入，不少民法学家和商法学家认为民商合一立法体例又可以细分为两种具体的模式：第一种为传统立法模式，指的是民法典中包括商事规范;第二种为现代立法模式，指的是在民法典外订立商事单行法，并以商事单行法作为民法的特别法。
众多学者支持民商合一立法体例的主要依据有以下几点：（1）商人也是社会普通成员之一，他们的身份并不特殊，因此，学者认为不必单独制定规范商人行为的商人法，而是将其纳入到民法中，在民法中对商人身份和行为规范进行规定。
（2）民商法具有诸多的相连，若将商法独立于民法进行民商分立，可导致民法典和商法典出现内容上的重复和矛盾，从而会引发法律适用问题。
我国商法的立法模式
学士论文-法学专业-商事立法模式之选择——论我国《商事通则》的制定商事立法模式之选择——论我国《商事通则》的制定[摘要] 在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立，制定民商法典或单独的商法典，这都是不切实际的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。
[关键词] 商事立法模式，商事通则，商法典一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式（一）商法的内涵商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。
它可以从广义和狭义两个方面去理解。
在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。
在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。
与此相对应，由于各国商法制度存在较大差异，多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。
形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。
形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。
实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。
其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。
它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在与商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。
从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家，都存在着实质意义上的商法。
现代中国商法立法体例的选择
二、我国民商立法体例的选择--民商合一
《民法通则》致力于构建一个民商统一的私法秩序，理由如下： 1、在主体制度中并未区分民事法人和商事法人，而统一规定包
括合伙、企业法人等在内的各类民商事主体 2、在法律行为制度中并未区分所谓民事行为和商事行为，而构 建了统一的民事法律行为制度 3、和《合同法》共同确立的代理制度还包括了传统商法的相关 制度，如表见代理、商事（间接）代理等 4、规定了统一的不加区分的时效制度
一、我国商法立法Hale Waihona Puke 例的研究与探索新中国成立以后
在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失。
改革开放后
民商法学者对民商立法体例问题又予以了关注。其中有主张民商合 一的，也又主张民商分立的。
一、我国商法立法体例的研究与探索
主张民商合一的学者，理由如下： 1、现在社会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事
三、参考文献
1、《民商合一体例下我国民法典总则的制定》王利明 2、《中国民法典的体系》王利明
201504
200102 3、《中国商法的立法模式的再研究》王璟 2003
谢谢！
二、我国民商立法体例的选择--民商合一
民商合一体例的重要特点就在于强调民法典总则统一适用于所有
民商事关系，统辖合伙法、公司法、保险法、破产法、票据法、 证券法等商事特别法。
二、我国民商立法体例的选择--民商合一
改革开放后，虽然理论界一直存在争议，但在立法体例上我国已
经作出明确选择，即以民法统一调整平等主体之间的人身关系和 财产关系，商事法律在性质上属于民事特别法，在商事法律没有 就相关问题作出特别规定时相关纠纷适用民事基本法的一般规则。 从1986年《中华人民共和国民法通则》第二条的规定来看，我国 民法统一调整平等主体之间的财产关系，没有根据主体或行为的 性质来区分普通民事主体和商事主体并在此基础上规定不同的行 为规则，其采纳的就是民商合一体例。
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论我国商法的立法体例
祁思佳
08级法学一班
摘要：关于商事立法体例的选择，各个国家都有不同的意见。
其中，以大陆法系和英美法系的分野最大。
大陆法系有民商合一与民商分立之分。
其中，民商合一又有完全式民商合一与相对式民商合一之分，民商分立又有客观主义和主观主义之分。
英美法系则表现为判例法或单行法。
我国的商事立法究竟该采用何种模式呢？仁者见仁，智者见智。
我国大多数学者都比较支持的观点是相对式民商合一模式。
关键词：民商分立；民商合一；联系；区别
一、民法与商法的关系
民法与商法的关系最为密切，因此人们常以“民商法”称之。
然而商法又具有自己的本质特征，这使得商法成为一个独立的法律部门。
（一）民法与商法的联系
民法与商法同属于私法，二者所规范的社会关系具有同一性，即私人之间的财产关系，且二者主体都处于平等地位。
由于二者同属私法，这就决定了民法上的一些基本原则同时也是商事主体应遵守的基本行为准则，如自愿，公平，诚实信用等原则。
在具体商事法律制度中，民法与商法也有密切联系，如商法中的公司制度之于民法中的法人制度，保险制度之于民法上的合同制度，均有着很强的关联性。
二者在某种意义上可以说是特别法与一般法的关系。
（二）民法与商法的区别
民法与商法都调整财产关系，但民法调整的是静态财产关系，如财产所有关系，这种财产关系是一种财产权利的确定状态；商法调整营运中的财产关系，是动态财产关系，是一种财产的变动状态。
民法是权利法，是确认权利属的法律。
商法是财富法，是促进财富增长的法律。
此外，民法还调整人身关系。
二、民商分立
民商分立的主要标志是具有独立的商法典，法国和德国有其独立的商法典。
（一）民商分立产生的历史背景
在人类社会早期，民商是合为一体的。
商法独立于民法之外而自成体系始于欧洲中世纪的商人法。
在当时的社会背景下，国家对贸易采取了特许的政策，商人成为这一特许政策的受惠者和执行人。
正如有的法学家所指出的：“民商分立的一个更深入的理由是，在中世纪，贸易倾向于严格的特许主义，而且通常只有那些被赋予特权的社团里的成员，持许可执照从事这项活动”。
基于此，商法只能是适用于商人阶层，而不能普遍适用于社会，这便为民商分立奠定了物质基础，提供了客观条件。
民商分立是近代法典化运动的产物，在法典化运动中，民法典的诞生具有深远的历史意义。
在典型的近代形式的民法典面前，先前的法律荡然无存，民法典的问世，开辟了一个新纪元，整个民法法系都因而产生了深刻的变化。
另一方面，民法典的诞生给商法典的另立创造了前提条件。
法国在制定民法典时，并未将商事、海事等方面的规范包容进去，这给日后
商法典的制定提供了十分有利空间和机会。
（二）我国不可采取民商分立模式
民商分立模式的出现有其特殊的历史背景，综合我国实际情况来看，民商分立模式不可取。
如前所述，民商分立的物质基础和客观条件是贸易倾向于严格的特许主义，使商法只能适用于商人阶层，而不能普遍适用于社会。
随着市场经济的发展，严格的特许主义已不符合社会经济发展的要求，我国主要采用核准设立主义、严格准则主义，因此，所谓的民商分立模式便失去了其赖以生存和发展的社会基础。
现代的商法也不再是中世纪所谓的商人法，我国商法调整平等主体之间的商事关系，这里所谓的平等主体不仅指商人，也包括社会中的自然人，是普遍适用于社会的法律。
此外，民商分立的主要标志是有独立的商法典，而我国现存的法律体系，并没有民法典，更没有独立的商法典。
综上，我认为民商分立在我国是不可取的。
三、民商合一
1847年意大利人摩达尼利倡导民商合一学说，一些学者相继附合。
瑞士债务法与瑞士民法典的合并开创了民商合一之先河，意大利在1942年把民法典和商法典并入了统一的民法典之中。
大陆法系把民商合一分为完全式民商合一与相对式民商合一。
就我国现实情况而言，完全式民商合一是不可取的。
如前所述，商法与民法之间虽有密切联系，但商法有其自身特性，是一个独立的法律部门。
再者，二者的调整对象也不相同。
如果采用完全式民商合一，就有以偏概全之嫌，即只看到了二者之间的联系，却忽视了二者的差别。
相对式民商合一是比较可取的立法体例。
这种立法模式不是盲目地将民法与商法融合在一起，而是在确保商法独立性的同时，使民法发挥补充作用。
确保商法的独立性，可以使商法更好地发挥其效能，是符合现代市场经济灵活多变的要求的。
民法的补充作用，也可以弥补商法的缺漏，更好的调整商事关系。
由此可见，相对式民商合一是比较适合我国的商法立法体例。
参考文献
[1]施天涛．商法学(3)[J]．北京；法律出版社，2006-06-01．
[2]杜卉卉．浅谈我国商法立法体例[J]．徐州：徐州教育学院学报，2004(4)．199．
[3]论商法的地位和我国的立法体例[EB/OL]．2009-05-11．
[4]常健，张樊．试论我国商法立法形式的选择[J]．襄樊学院学报，2001(22)．33-37．。