第五节 我国商法的立法模式
论我国商法的立法体例
论我国商法的立法体例祁思佳08级法学一班摘要：关于商事立法体例的选择，各个国家都有不同的意见。
其中，以大陆法系和英美法系的分野最大。
大陆法系有民商合一与民商分立之分。
其中，民商合一又有完全式民商合一与相对式民商合一之分，民商分立又有客观主义和主观主义之分。
英美法系则表现为判例法或单行法。
我国的商事立法究竟该采用何种模式呢？仁者见仁，智者见智。
我国大多数学者都比较支持的观点是相对式民商合一模式。
关键词：民商分立；民商合一；联系；区别一、民法与商法的关系民法与商法的关系最为密切，因此人们常以“民商法”称之。
然而商法又具有自己的本质特征，这使得商法成为一个独立的法律部门。
（一）民法与商法的联系民法与商法同属于私法，二者所规范的社会关系具有同一性，即私人之间的财产关系，且二者主体都处于平等地位。
由于二者同属私法，这就决定了民法上的一些基本原则同时也是商事主体应遵守的基本行为准则，如自愿，公平，诚实信用等原则。
在具体商事法律制度中，民法与商法也有密切联系，如商法中的公司制度之于民法中的法人制度，保险制度之于民法上的合同制度，均有着很强的关联性。
二者在某种意义上可以说是特别法与一般法的关系。
（二）民法与商法的区别民法与商法都调整财产关系，但民法调整的是静态财产关系，如财产所有关系，这种财产关系是一种财产权利的确定状态；商法调整营运中的财产关系，是动态财产关系，是一种财产的变动状态。
民法是权利法，是确认权利属的法律。
商法是财富法，是促进财富增长的法律。
此外，民法还调整人身关系。
二、民商分立民商分立的主要标志是具有独立的商法典，法国和德国有其独立的商法典。
（一）民商分立产生的历史背景在人类社会早期，民商是合为一体的。
商法独立于民法之外而自成体系始于欧洲中世纪的商人法。
在当时的社会背景下，国家对贸易采取了特许的政策，商人成为这一特许政策的受惠者和执行人。
正如有的法学家所指出的：“民商分立的一个更深入的理由是，在中世纪，贸易倾向于严格的特许主义，而且通常只有那些被赋予特权的社团里的成员，持许可执照从事这项活动”。
论中国商法立法模式
学者 中 的激 进 派 。这 种 学 说 虽 然 还 不 是 主 流 观
点 ，但正被越来越多的学者所接受 ，本文作者也 是坚 持 此种观 点 。
二 、传统路径选择 的弊端
民商分立的模式本身说明了民法和商法齐头 并进 的势头 ，民法和商法应该 同时发展 ，任何一 种滞后都会阻碍民商法律的整体发展。在这种思 路下 ，有的学者认 为很多立法要符合 中国实际， 即使是实行制定法 ，也应该宜粗不宜细 ，成熟一 个制定一个 。在这种情况下 ，民事立法和商事立 法 同步进 行 ，从而形成 了 目前 民商法散乱 的局
自 从中国确立 了市场经济的 目标 后 ，中国加紧 了市场经 济的立 法。特别是为了加入 Ｗ Ｏ Ｔ ，更是对法律作 了大规模 的修 改，修改的 法律法规达到 １０ 多个 。其 中大部分是关 于市场的立法。有关经济 ００ 法和民法的争论 自 ２ 世 纪 ８ 年代前 期就 己展开 ，最终 以 《 ｏ ０ 民法 通 则》的颁布和实施宣告 民法的独立产生并发展的新纪元 的开始。 自中 国进入市场经济时代 以来 ，有关 民法发展一支独秀 ， 有关民法的法律 逐步发展和完善起来 ，同时有很多属于商业方面的立法也得到发展 。 如今 民法典 的发展正在如火如荼地进行着 ，而至今 中国有关商法典的
作者简 介 ： 吴午东 （ ７ 一） 男 ， １３ ， ９ 浙江嵊 州人 ，广东农工商职业技术学 院政经 系讲 师 ，硕士。
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Ｊ ｕ ａ ｆＧ ａ ｇ ｏｇＡＩ ｏｙｅｈ ｉ ｏｌｇ ｏ ｒ ｌｏ ｕ ｎ ｄｎ Ｂ Ｐ ｌｔｃ 立法模 式
吴午 东
（ 广东农工 商职业技术学院 政 经系 ，广 东 广州 ５００ ） １５７
摘
要 ：通 常认 为 中国应该实行 民商 合一 的立 法体 系，民法典 的编 纂在 加 紧进
我国商法的法律地位与立法模式选择
我国商法的法律地位与立法模式选择一、引言商法在法律体系中的法律地位以及它同其他部门法（尤其是民法）的关系，是国内外法学界争议极大的问题。
在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门；另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身也不能被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。
那么在我国特殊的国情中，商法究竟是完全独立于民法还是相对独立于民法，并且由此选择何种立法模式，本文就此运用比较研究的方法，试图在对比分析我国法学界有关商法法律地位争议的基础上，对我国商法立法模式的选择作一探讨。
二、我国学界关于商法法律地位的争论（一）主张民商分立及理由商法是独立的法律部门，除了有其社会历史原因外，还有更重要的现实的理论和实践根据。
首先，商事法有自己的独特的调整对象、基本原则和完整体系。
商法是调整商事主体和商事交易的法律规范的总称。
这里的商事主体和商事交易的内涵和外延，随着时代的发展而不断演进。
今日的商事主体已非局限于旧商法的“商人”阶层，而是指从事商品和服务贸易活动的主体。
今日商事交易也非旧商法的狭义的“商行为”，而是指市场交易行为，商法及市场交易规则。
①商法对于经营性生产关系予以专门性调整，对于营利调节机制赋予法制内涵。
为了保障营利的实现，商法奉行商事交易的平等、自由、快捷、简便、安全和效率的基本原则。
创设并不断丰富自己的制度体系。
其次，中国丰富的商事法制实践，昭示了商法的国家基本法地位。
旧中国农本商末、崇尚耕战的意识形态、实行海禁和闭关锁国的基本国策，未能充分培育商法生长的土壤。
因为种种原因，新中国的商法是在20世纪90年代才受到关注的，但在短短十几年内，由国家权力机关颁行的商事单行法已经比较齐全。
第五节 我国商法的立法模式
（二）民商分立的主要理由——我妻荣：《对民商分是缘于近代新兴商业之勃兴， 须与一般私法为特异之处置，此为事实所 需，不能以沿革之理由排斥之。 2、民、商法在其调整对象的社会状态和进展 程度上，确有不同，所以要求修正程度 也 必然不同。将商法归入民法典，商法之修 正自有迟延之虞。 3、商事有世界性。欲适应国际化之趋势，仍 有以商法为特别法之必要。 4、瑞士债务法并非成功之例；切当今立法趋 势并非趋向统一。
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第五节 我国商法的立法模式 一、三种不同形态的商事立法模式 商法的立法模式，又称商法的立法形式，是指 缘于近代以来大陆法系为主的成文法运动，而由各 国立法所展现的关于商事立法及其与其他法律部门 关系的各种形式。
（一）民商分立 民商分立是指将民事、商事分别立法，于民 法典之外，再制定商法法典，使民法法典与商法 法典各自独立存在。 （二）民商合一 民商合一是指将民事、商事统一立法，不设
（三）英美法系商法模式 即没有统一的民法典，却有独立的、特别的 商法典，但其商法典的内容与民商分立制的大陆 法系国家的商法典不同。 二、“民商合一”与“民商分立”的内涵
我国应实行实质商法主义的民商分立兼论我国的商事立法模式
参考内容二
在当今社会，民商分立和民商合一两种商事立法模式引起了广泛。本次演示 将详细探讨这两种模式的背景、意义，以及在我国商事立法中的选择。
一、民商分立
民商分立是指在民法和商法两大法律体系中，将民事和商事法律规范分别规 定，形成两个独立的法律部门。在这种模式下，民法和商法具有各自独立的法律 体系和调整范围。
为应对这些问题，我们建议：一是加强理论研究，进一步明确商事关系与民 事关系的界限；二是借鉴国际经验，完善我国的商事立法体系；三是加强司法实 践，积累处理实质商法主义案件的经验。
参考内容
随着我国经济的快速发展和市场化改革的不断深化，商事立法在维护市场秩 序、促进公平交易和保护当事人合法权益等方面发挥着越来越重要的作用。然而， 我国目前的商事立法模式存在一定的问题，如民商合一、忽视实质商法主义等。 为了更好地适应市场经济的发展，我国应实行实质商法主义的民商分立，并完பைடு நூலகம் 相关的商事立法。
商法主义概述
商法主义是指以商事关系为调整对象的法律原则、规则和制度的总称。其具 有以下特点：一是强调商事关系的营利性，即以促进和规范商业营利活动为目的； 二是重视商事关系的平等性，即强调商事主体间权利义务的平等；三是强调商事 关系的自治性，即尊重商事主体的意思自治。然而，商法主义也存在一些不足之 处，如过于强调商事关系的营利性而忽视其他社会价值，或是存在一定的性别偏 见等。
我国现行商事立法模式
目前，我国的商事立法模式主要是民商合一。这种模式下，民法和商法的关 系密不可分，但同时也存在一些问题。一方面，民商合一的模式难以充分体现商 法的特点，容易将商事关系混淆于一般的民事关系中，无法满足商业实践的需要。 另一方面，由于民法和商法的关系紧密，当出现法律空白或规定不一致时，法官 往往难以准确适用法律，从而影响案件的公正性和效率。
论中国商法立法模式的理论构建
论中国商法立法模式的理论构建我国一贯重视商事立法活动，虽然我国自建国以来并未制定《商法典》，但却制定了一系列商事单行法，并且并通过司法解释做出了补充性的规定。
商法立法模式与一国的法律文化传统、政治经济结构密切相关，纵观国际社会，商法立法模式都不尽相同，每个国家在选择商法立法模式时，都必须从本国的实际情况出发，结合本国特有的法律文化传统和政治经济结构来构建商法体系。
我国目前正在推进《民法典》的制定，在编纂《民法典》的同时，是否需要编纂一部《商法典》是亟待解决的问题，也是完善中国特色社会主义法治体系的关键。
标签：中国商法;立法模式;商事通则商法，又称商事法，是指调整商事交易主体在其商事活动中所形成的商事法律关系，即商事关系的法律规范的总称。
由于商事活动往往与一国的基本国情相关联，各个国家商事立法采用的标准不尽相同，各国学者对商法的理解也莫衷一是，因此，商法没有形成统一的概念。
我国学者大多认为，民法是对私人法律关系做出规定的一般法，商事法是对其商事法律关系做出规定的特别法，两者是一般法和特别法的关系。
一、我国现有商法体系及其特征目前，我国商法体例和表现形式为单行法形式。
我国商事法律体系主要由商事单行法、有关商事领域的行政法规、司法解释以及地方性商事法规所组成。
就世界范围而言，各国的商事立法安排并不相同，我国商法体系主要特点包括：1.借鉴与创新相结合。
我国商法产生时间较晚，这使得我国能够充分借鉴商法先进国家成功的立法经验和行之有效的制度，并结合我国的实际情况进行制度创新，以致较短的时间迅速完成了商法体系的构建。
2.商事立法与经济改革相关联。
经济改革产生新的经济关系，从而引起商法的变革，商事立法则将经济改革纳入法制的轨道，保护、促进其发展和深化。
二者互相影响，互相促进。
3.商法体系具有过渡性。
我国商法体系的形成，无论是观念的转变还是制度的构建，都是在不断摸索、不断总结、不断推进中逐步形成的。
二、我国商法体系存在的缺陷我国现行商法体系在体例上既没有采用单独制定商法典的形式，也没有采用民商合一的立法体例，而是以单行商事法律为载体。
我国商事立法模式研究
我国商事立法模式研究商事立法是国家制定的有关商事活动的文化法规。
对于一个国家的商业发展来说，健全完善的商事立法是非常重要的，因为商事立法的完善程度直接关系到该国商业发展的成败。
商事立法是保障商业正常秩序，规范市场经济行为的重要手段，也是实现市场经济的必要条件。
本文旨在研究我国商事立法模式，为我国商事立法提供一些启示。
我国商事立法的历史可以追溯到八十年代初期，当时我国实行了改革开放政策，开启了市场经济的大门。
为适应市场经济的发展，我国政府开始着手制定商事立法，到目前为止，我国已经出台了一系列商事法律，其中最重要的是《公司法》和《合同法》。
这些法律对我国商业的发展起到了积极推动的作用。
我国商事立法模式主要有两种，一种是模仿西方国家的商事立法模式，另一种是采取本土化的商事立法模式。
对于模仿西方国家的商事立法模式，我们可以借鉴西方国家的经验，但我们也需要注意到我们国家的特殊情况，做出对应的改良。
而对于采取本土化的商事立法模式，我们应该充分发挥我国的特色，确定符合我国国情的商事立法。
就模仿西方国家的商事立法模式而言，我国可以学习西方国家的商事立法经验，例如美国的《公司法》和《证券法》，以及英国的《合同法》等。
这些法律制度虽然在我国的适用过程中存在一些不适应的情况，但这也促进了我国商事法制的不断完善。
同时，我国也将逐步学习和吸收国际商事规则。
而对于采取本土化的商事立法模式，我国可以结合本土化特征，制定符合我国商事法律的规定，并保障中小微企业的发展，三农产业的健康发展。
同时，要注重保护消费者权益，促进消费者产权保护和消费纠纷解决机制的建立。
此外，我国商事立法应该也更加注重生态环境，保障环境资源的合理利用和保护，同时监督企业遵守环境法规，敦促企业对环境后果负责。
综上所述，商事立法对于一个国家的商业发展是至关重要的。
我国商事立法模式可以借鉴西方国家的经验，同时也应该发挥我国特色进行改进。
我们需要重视商事立法，不断完善商事法律制度，确保商业秩序的正常运转，为未来的经济发展打下良好的基础。
论我国商法立法模式之选择
论我国商法立法模式之选择【摘要】针对我国商法立法模式的选择问题争议已久，民商合一和民商分立作为我国可供选择的两种典型模式都有其特定的理论基础。
近年来，民商分立论逐渐淡化商法形式上的独立，不断形式商法主义向实质商法主义转变，从而为我国商法立法模式提供了新的方向――司法二元化的民商分立立法模式，即在商事通则之外另行制定商事单行法。
【关键词】民商合一民商分立商事通则单行法一、商法立法模式概述当今世界上主要有两类商法立法模式被广泛采用。
一类是英美法系国家采用的英美法体例，它以不成文法和成文法为表现形式，具有一般商事习惯和判例的特征，并且受普通法和衡平法的支配。
另一类是大陆法系国家普遍采用的民商分立和民商合一体例。
传统意义上，民商合一是指将商事基本法的内容编列于民法典中，使之成为民法典中有别于民法规则的特别法规则;民商分立是指在民法典之外另行制定独立的商法典。
对我国而言，英美法体例是不适用的，因为其不成文的主要表现形式已与我国所推崇的成文理念背道而驰，而大陆法系下究竟哪种模式更适合我国，需在各国对其适用的背景下考量。
（一）民商合一模式（二）民商分立模式的适用事实上，民商分立的立法模式要早于民商合一的立法模式，它以法国和德国为典型代表。
法国路易十四时期，就进行了商事立法，即1675年的陆上商事条例和1681年的海事商事条例，在这两个商事条例的基础上法国于1804年颁布《民法典》后，于1807年颁布了世界上第一部《商法典》，确立了民商分立的模式。
德国与法国类似，1900年《德国民法典》与《德国商法典》同时颁行，则正式宣告德国民商分立体制的确立。
在法、德相继采纳了民商分立的立法体例后，由于它们的巨大影响，许多国家纷纷效尤，如意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等。
二、民商合一与民商分立的比较分析民商合一模式被采纳主要是基于以下几点原因：第一，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和主导作用，使它形成了特定的扩张性和包容性;而商法却缺乏这样坚实的理论基础和传统，这便成为民法包容商法的理论根据;第二，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有了普遍性特征，从而商人的特殊地位开始逐步消灭，职业商人垄断商业贸易的局面被打破，商法几个世纪以来独立存在的基础开始动摇;第三，随着时代进步、经济关系的发展变化，商法典内容陈旧，仅仅通过对商法的改造修补不能满足经济关系的需要;第四，从19世纪中叶开始，民商合一、司法统一的学术浪潮开始在欧洲泛起，对民商合一体例的形成起到了不可忽视的作用。
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（三）教材对“民商合一”理由之分析 1、民商分立并非出于科学构思，而是历史的产物。 2、人的普遍商化，促成了民事主体和商事主体的 相互融合，从而使得商法典编订标准之一（人的 标准）不确定。 3、采取客体标准编订商法典的国家对“商行为” 的界定仍处于含混状态，商法典编纂的第二个标 准（行为标准）也具有不确定性。 4、商法不存在它自身固有的一般原理；民法和商 法之间根本不存在明确的划分。 5、民商合一是进步的趋势，是经济发展的需要。 特别对于避免民事法院和商事法院管辖上的争议， 是十分必要的。
构建和谐的民商法体系： 1、在立法文件的制定上，要采取制定民法典 的同时在民法典之外另订商事法规的办法； 2、在立法内容上，民法典规范一般的商品经 济活动，商事法规规范具体的商事经济活 动； 3、在法律适用效力上，商事法规有优先于民 法适用的效力。
（四）“高级齿轮”与“低级齿轮”——“民商 分立”理由的又一视角 法国历史学家费尔南•布罗代尔把并存于同 一经济形态下的高度发达的商品经济和简单商品 经济形象比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿 轮”。它们具有不同的特点和不同的运行规律。 在法律层次上，二者也有不同的反映和需求。民 法反映了简单商品经济的规律和要求，而商法则 反映了高度发达的商品经济的规律和要求。 在19世纪后，基于对经济生活普遍商化的 错误认识，产生了以德国学者里赛尔为代表的 “民法商法化”的民商合一论，其实质是以“高 级齿轮”去取代“低级齿轮”。
（五）我们对“我国商法立法模式”的几点认识 1、商法是一个独立的法律部门。商法的独立地位 从根本上说取决于商法调整对象的特殊性。 2、商法的独立并不取决于有无商法典，商法的功 能和作用的发挥也不以统一的法典的存在为前提。 3、民法与商法的“同源性”是商法能独立于民法 的历史条件，也是民、商法“合而不一”，“分 而不离”的原因和基础。 4、在对商法的研究过程中，我们一方面应继续加 强对于商事特别法的研究，以解决商事活动中的 具体问题，另一方面更要通过对单行商事法的研 究，揭示他们相互间的内在逻辑联系和共性，逐 步建立、健全商法的基本理论体系。
（三）英美法系商法模式 即没有统一的民法典，却有独立的、特别的 商法典，但其商法典的内容与民商分立制的大陆 法系国家的商法典不同。 二、“民商合一”与“民商分立”的内涵
1、法典形式之别。 2、法律部门之别。 3、学科设置之别。 4、司法管辖之别。
பைடு நூலகம்
三、“民商合一”与“民商分立”的主要理由 （一）“民商合一”的主要理由——《民商划一提 案审查报告书》 1、因历史关系，认为应订立民商统一法典。 2、因社会之进步，认为应制定民商统一法典。 3、因世界交通，认为应制定民商统一法典。 4、因各国立法趋势，认为应订立民商统一法典。 5、因人民平等，认为应制定民商统一法典。 6、因编订标准，认为应制定民商统一法典。 7、因编订体例，认为应制定民商统一法典。 8、因商法与民法之关系，认为应制定民商统一法 典。
5、商法独立只在适应商事之必要而为妥当之 处置，并非与商人以特殊之地位，无害于 公平。 6、事物界限不明比比皆是，不能以此而否认 商法范围之存在，只是要对此界限努力确 定。 7、商法既然不如民法有系统，当然不能效民 法之为特别法。但不能以此即否认系统的 商法典。 8、坚持商法为民法之特别法，若行分离，则 适用困难。然既已为适应商事之需要，而 制定特别法，则其规定于同一法典与否毫 无关系。
在我们这样一个商品经济仍欠发达的国家， 如果倡导“商法民法化”的民商合一论，实则以 “低级齿轮”去取代“高级齿轮”。如果说“民 法商法化”的合一论是“拔苗助长”的话，那么， “商法民法化”的合一论则是“削足适履”。
在商品经济发展的任何一个阶段，任何一 个经济区域或形态，经济的“低级齿轮”与“高 级齿轮”都是同时并存、互为条件和协调发展的。 民、商法应研究简单商品经济和高级商品经济的 不同特点、规律和对法律制度的不同需求，使民 法成为适应“低级齿轮”运转的法律，使商法成 为适应“高级齿轮”运转的法律。
（二）民商分立的主要理由——我妻荣：《对民商 合一审查报告书之批评》
1、商法之划分是缘于近代新兴商业之勃兴， 须与一般私法为特异之处置，此为事实所 需，不能以沿革之理由排斥之。 2、民、商法在其调整对象的社会状态和进展 程度上，确有不同，所以要求修正程度 也 必然不同。将商法归入民法典，商法之修 正自有迟延之虞。 3、商事有世界性。欲适应国际化之趋势，仍 有以商法为特别法之必要。 4、瑞士债务法并非成功之例；切当今立法趋 势并非趋向统一。
民商之别，关于商事之规定， 或编入民法法典 之中，或以单行法规颁行之。根据“合一”的形 式或程度，又可分为以下三种具体的形态：
1、制定民法典而无商法典，在对传统商法内容的 处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中。 如意大利民法典和瑞士债务法。
2、制定民法典而无商法典，在对传统商法内容的 处理上，采用另行制定单行商事法律的模式。现 代多数民商合一国家采之。 3、“民商平行制”，即制定统一的《民事商事法 典》的“民商平行”模式。如泰国《民事商事法 典》。
第五节 我国商法的立法模式 一、三种不同形态的商事立法模式 商法的立法模式，又称商法的立法形式，是指 缘于近代以来大陆法系为主的成文法运动，而由各 国立法所展现的关于商事立法及其与其他法律部门 关系的各种形式。
（一）民商分立 民商分立是指将民事、商事分别立法，于民 法典之外，再制定商法法典，使民法法典与商法 法典各自独立存在。 （二）民商合一 民商合一是指将民事、商事统一立法，不设