浅谈“公民不服从”的概念与类型

浅谈“公民不服从”的概念与类型一、不服从权的基本概念与特征公民不服从即公民行使不服从权的行为或活动。

公民有权对政府不合法、非正义的命令或行为拒绝服从;认为某一条或部分法律、政令、制度、政策不合理或不合法，拒绝遵守但绝不诉诸暴力，这是公民非暴力抗议的一项主要策略。

公民不服从的代表人物有印度圣雄甘地、美国的马丁路德金以及南非前总统纳尔逊曼德拉等。

一般认为，公民不服从理论肇始于美国思想家梭罗，他在《论公民的不服从》一文中最早对这一思想进行了阐述。

公民不服从就内在而言，与人的良心自由密切相关，外在的制度层面则与民主政治有天然亲缘。

西方古典民主时期已有不服从的概念，及至近代，经过梭罗、洛克、卢梭、康德、罗素、罗尔斯等几代西方思想家的努力，尤其汲取了公民屈服于军国主义暴政导致两次世界大战的惨痛教训，逐步建立了公民不服从的理论体系，并使之不断成熟和完善。

当下，公民不服从由实然状态被确认为公民的应然权利。

从观点到权利，公民的不服从实现了从书斋和街头向规范和庙堂的转变。

到今天，公民的不服从权在民主和法治国家多已成为一项公民的宪法权利。

不服从权在我国宪法上尚未构建起来，只是在行政法上表现为《公务员法》第54 条的公务员抵抗权，对上级领导与单位违法、失当的指令可拒绝服从和执行，以保障依法履职的普通公务员的权益; 也有人在行政相对人抵抗与不服从行政主体违法的具体行政行为的层面上使用不服从权概念。

本文要探讨的乃是作为一项宪法权利的不服从权。

以杜钢建教授为代表的一些国内学者对宪法上的不服从权有过系统深入的研究，除此之外多为学界和实务界忽视与回避。

这或许是因为关于不服从权本身的争议，也可能是因为这一命题较为敏感。

但在西方，希腊和罗马的古典民主实践中就已能寻到公民不服从的身影;至近代，通过不断的实践逐步形成了成熟系统的理论。

基于社会契约论，人民进行政治结合的目的在于保障人权，宪法即通过控制政府权力达到这一目的之基本方法，如果政府在行使国家权力的过程中违背人民进行政治结合的目的，人民可以不服从政府，并在终极意义上有权推翻政府。

国内学者的研究一般将不服从权( 又称抵抗权) 和违宪审查一起纳入宪法保障的范畴; 也有学者将其作为一项政治权利归入公民权利与义务序列，认为不服从权又称反权，即公民必要时可对以政府( 国家) 名义作出的行为采取不服从或者抵抗行为的权利。

很多学者论述抵抗权以替代或包含不服从权，抵抗权和不服从权在大部分语境下是可以通用的。

不服从权有以下六个方面的基本特征:第一，主体是一国公民。

不具一国国籍的自然人( 无国籍人或外国人) 无法针对该国政府行使不服从权，当其人权受到该国公权侵害时，可通过其他途径( 如外交手段)寻求救济。

不服从权的主体是一国宪法和法律上的公民或国民，而非政治性的人民或抽象的人，这是因为公民或国民可能被排除在人民之外，至少在当下，人权保障仍应以民族国家为界。

无论是否是人民，只要是一国的公民或国民，其人权就应受尊重与保护，遭遇国家权力的不法损害就有权不予服从。

第二，对象是掌握国家权力的统治者。

在现代多为民选政府和官僚阶层，也可以是国王、皇帝、贵族、寡头、僭主等一切曾经或正在掌握国家权力的主体。

对社会中其他实际掌握权力的主体，如垄断巨头、宗教组织、政党社团甚至割据集团所实施的非法的损害人权之行为的不服从与反抗，是自卫而非不服从权的体现。

第三，不服从权的客体是非法或不正义行使国家权力的行为，可以是行政、立法、司法权等任何国家权力的非法或不正义行使。

非以国家权力实施的侵犯人权的行为，即便主体适格，也不应认定为可行使不服从权的情形。

如国家官员利用自己的权威侵犯女性的性自主权，此种情形下如果受害人表示不服从和反抗，应认定为自卫而非公民不服从。

第四，违法性。

公民不服从是对实定法的违反，具有违法性。

尽管其动机在于从更高的层次维护人权和法治，但破坏了既存法律秩序。

基于高尚的动机，不服从的公民应事后自愿承担应负的法律责任。

值得注意的是，现代民主国家通常容忍甚至允许公民不服从，会在制度和法律框架内为公民搭建合法的不服从途径，如复议、上诉、申诉、控告等，尽量避免公民以违法方式表达不服从。

故违法在公民不服从实践中虽然大量存在，但已不具必然性。

第五，非暴力性。

公民不服从权的核心特征是标准的公民不服从运动必然是非暴力的，只能以非暴力形式实施。

坚持非暴力并非出于某种策略或功利的考虑，而是不服从权的本质要求。

但在实践中难以避免的一些肢体冲撞或轻微暴力并不影响行为的性质，只有严重到特定程度的暴力，才足以转化公民不服从实践的性质。

第六，终极性。

公民不服从对法治是破而后立，先打破既存法律秩序，再完善甚至重建。

在真正的法治秩序最终建立起来前，公民不服从的结果始终处于不确定状态，破而不立、破善立恶的风险无法排除。

因此公民不服从是一柄双刃剑，不到迫不得已，穷尽一切合法途径无法救济自身权利时，不应主张。

二、公民不服从的类型划分( 一) 温和的不服从和暴力的不服从以具体方式分类，可分为温和与暴力两类。

前者即和平、不流血、非暴力地表达不服从和抵抗，如罢工、请愿、游行、集会、示威，代议机关内和政党之间的政治斗争不属公民不服从的范畴; 后者则是以激进、粗暴、有攻击性甚至流血的方式行使不服从权，例如暴力抗法、冲击国家机关、暴乱。

暴力的不服从通常受批判，无论是如罗尔斯这样的学者，还是像甘地那样的实践家，都旗帜鲜明地反对暴力。

一方面，暴力是一柄双刃剑，既可能促成解决，也可能导致恶化，行为的影响与后果难以掌控; 另一方面，暴力本身蕴含相当的破坏力，若伤害到不服从的公民和无关民众，都有违不服从权的目的。

但暴力的不服从仍有价值，那便是当公民抵抗诸如法西斯的极权统治，或事态已恶化到无法温和收场，非暴力抵抗不足以保障人权。

诚如洛克在《政府论》中所言，面对暴徒组成的政府，唯有以暴制暴。

此时的暴力不仅必要，而且正当。

此类区分须注意两个问题: 第一，诉诸暴力还是坚持温和，公民既可能基于对客观情势的考量，亦可能出于不客观的敌视或成见等非理性、不确定的主观因素。

虽然轻微事由通常不至引发公民强烈的抵抗，也非必然，实践中难以确定某种临界点来标识温和与暴力的边界。

在矛盾尖锐的社会，轻微事由可能引发暴力冲突，而理性平和的社会即便官民之间发生重大矛盾，也可能和平解决，这有赖于当事各方的克制，以及沟通平台、协商机制的构建。

第二，一次特定的不服从究竟属于前述哪一种类型，不能完全从常识或固有意识判断，要考量事态的真实发展。

首先，前文的举例并非绝对。

罢工通常是和平的，但也可能是武装的，如果罢工组织者认为必要的话，或者事态恶化迫使罢工者诉诸暴力，则是暴力而非温和的不服从。

一般而言，暴力的不服从总是暴力的，但原本应是温和的不服从也可能以暴力形式表现。

其次，事态发展可能使不服从行为在温和与暴力之间转化，从温和走向暴力，或放弃暴力回归温和。

最后，在对公民不服从作温和与暴力之界定时应谨慎宽容，温和的不服从往往较为被政府容忍，暴力的不服从几乎被所有国家的法律禁止，在多数国家乃是犯罪。

特定情形下温和不服从可能伴随一定的暴力，如和平游行中的警民冲突，若将这样的温和不服从认定为暴力抗法，强硬处置，不仅无助矛盾解决，反易激化矛盾，恶化事态，最终逼迫不服从的公民不得不从温和走向暴力。

( 二) 消极( 被动) 的不服从和积极( 主动) 的不服从这一分类借鉴新托马斯自然主义法论者迈斯纳对不服从权的划分，与前述温和与暴力之分类似，但前者关注不服从的公民的主观心态，后者则依据不服从行为的客观表现。

所谓消极( 被动) 的不服从，即面对国家权力的侵害，不积极努力改变不利或危险状态，也不主动与之对抗，而是消极、被动地拒绝服从，逃避命令、义务，即不服从、不合作，惹不起，躲得起。

公民仅是表达自身对权力拒绝服从和逃避的态度，不直接否定违法不当的国家权力及其行为，更不主动破坏既存的法秩序。

消极不服从就是梭罗的公民不服从权和罗尔斯的市民的不服从( 臣民拒绝效忠，官员辞去职务) ，与德沃金的善良违法理论有共性，但在客观方面还是有一定差异。

类似的还有危邦不入、乱邦不居( 孔子《论语泰伯》) ，若不认可一邦之法律，便可离开( 苏格拉底)。

甘地的非暴力不合作主义若仅从主观方面观察，即典型的消极不服从，但与甘地主义否定暴力不同，消极不服从尽管天然较温和，但不必然排斥暴力。

非暴力不服从在英文中有两种表述civil disobedience 和nonviolent action: 前者也被译为市民的不服从，因此罗尔斯认为市民的不服从就是非暴力抵抗; 后者则在词义上更贴切。

二者的区别在于后者以nonviolent 一词突出行为的非暴力性，而前者至少在文义上没有完全排除暴力的可能性，尽管他所要主张的也是非暴力抵抗。

故所谓消极仅指不服从的公民的主观心态，而非不服从的具体方式。

尽管消极不服从以逃避为要旨，却不能指斥其怯懦。

单纯的不服从、不合作本质上仍是对不法国家权力的抵抗; 而若以暴力形式表达，如以死明志，同样需要非凡的勇气与决心。

与消极不服从相对应的是积极( 主动) 不服从，即公民积极抵抗侵害人权的政令和法律，主动否定或修正国家权力的不法作为。

与消极不服从相比，积极不服从不仅是逃避退让，而且是与不法公权针锋相对; 不满足于仅避免不法公权的伤害，还要寻求纠正不法之公权力，在实践中常相对激进，伴随问责官僚、修法变制、追究法律和政治责任等要求。

积极不服从运动中常见暴力，因为民众自下而上对政府行为的否定与修正要求往往引起政府机关与官僚的抗拒，温和方式不足以达到纠正和调整不法公权的目标，不得不诉诸暴力。

权力具有天生的傲慢和顽固，官僚阶层同样如此，尤其牵涉到既得利益时，拒绝反思和纠错是常态。

但积极不服从也能通过温和方式实现，暴力非必然，虽然这往往取决于一国和社会尤其是执政者的政治文明水准。

消极和积极，温和与暴力，这两个分类互相渗透与结合，由行使不服从权的公民自主决定。

即便是积极不服从，也不是要否定或修正整个既存政治秩序和法统，积极不服从不是革命。

不服从只是公民用违法表达了对法律的抵抗，但本身说明抵抗者认可现行法统的正当性。

积极不服从和革命，从表面看有某种相似或关联，但二者绝不可也绝不应混同。

( 三) 预防性的不服从和恢复性的不服从这一分类取自韩国学者沈在宇对以目的对抵抗权进行的划分，但笔者做了两个。