中国国有企业在美国法下主权豁免实证研究

主权豁免，又称国家豁免，是指在国际交往的过程中，一个国家及其财产未经其同意不受他国法院的管辖与执行。

随着国际社会的发展，越来越多的国家从绝对豁免立场转向限制豁免，并将限制豁免原则以立法的方式确定下来。

美国于1976年颁布《外国主权豁免法》（Foreign Sovereign Immunity Act，以下简称FSIA），表明美国的国家豁免立场率先走向限制豁免时代。

国内外学者对国有企业的主权豁免问题有着颇为丰富的研究成果，涌现出许多专著和学术论文。

但其中大多数是在探讨国家豁免这一大问题时顺带讨论国有企业的主权豁免问题，或者是主要讨论国有企业与国家之间的关系，缺少对中国国有企业被诉案件的系统梳理。

随着中国经济“走出去”战略步伐的加快，中国企业面临的海外诉讼也逐渐增多。

由于中国国有企业在美国面临起诉时常常会援引国家豁免作为抗辩理由，因此本文选取最近20年以来中国国有企业在美国被诉的案例，运用实证研究方法对案件判决进行分类和梳理，探讨中国国有企业是否是FSIA下享有主权豁免的适格主体、中国国有企业援引主权豁免作为抗辩理由又能否得到美国法院的支持？一、FSIA下国有企业的豁免资格界定根据FSIA的规定，外国国家享有主权豁免，除非具有FSIA规定的例外情形。

FSIA对“国家”一词作扩大解释，除了传统意义上的主权国家外，还包括外国的政治分支机构（a political subdivision of a foreign state）以及外国的代理机构和媒介（agency or instru-mentality of a foreign state）。

其中，“外国的代理机构和媒介”须满足三个条件：（1）独立的法人社团和非法人社团；（2）外国机关或该机关的政治分支机构，或其大多数股份或其他所有权属于外国或其政治分机构的；（3）既非美国某州的公民，亦非依照任何第三国法律设立的实体。

对于第一个条件中的“独立”判断标准，Transaero 案以及Grab案表明，美国法院通常是从外国实体的功能性质出发，即“外国实体的核心功能主要是政府性的还是商业性的”。

如果是前者，那么该外国实体不能被认定为是“独立”的。

我国国有企业的职能大多都是从事商业交易，而非承担政府的公共职能，且我国在国企改革的过程中强调政企分离、权责分明。

因此，我国国有企业属于美国FSIA下独立的实体。

美国FSIA的立法历史报告表明，“社团法人”这一概念本意包括了一个公司、协会、基金会以及其他实体，这些实体根据外国法律建立并且能够以自己的名义起诉或者应诉。

根据这一目的解释，大多数国有企业也符合这一要求。

第二个条件是要满足“大多数股份”或“其他所有权”隶属于外国或外国的政治分支机构。

对此，美国联邦最高法院在多乐食品公司案中确立了两个标准：（1）“代理机构或者媒介”必须是由外国国家直接持有大多数股份或者其他所有权，而不是通过另外一个代中国国有企业在美国法下主权豁免实证研究□文/陈泰铭（武汉大学法学院国际法研究所湖北·武汉）［提要］美国《外国主权豁免法》赋予符合一定要件的国有企业与外国主权国家具有同等的地位，享有主权豁免。

中国国有企业在美国被诉时如果主张主权豁免，美国法院一般会承认中国国有企业具有主权豁免资格，但在一些案件中会以存在商业例外为由认定中国国有企业不能享有主权豁免。

本文将中国国有企业在美国被诉的案件进行分类梳理，运用实证研究方法分析美国法院对中国国有企业援引主权豁免的态度以及判决理由，旨在阐明中国国有企业应根据自身的利益诉求以及所希望的案件程序决定是否援引主权豁免，且中国国有企业应充分举证证明其大多数股权由中国政府拥有，从而证明其是《外国主权豁免法》下的主权豁免适格主体。

关键词：外国主权豁免法；主权豁免；中国国有企业；商业例外中图分类号：D9文献标识码：A收录日期：2018年10月17日信用/法制《合作经济与科技》No.1x2019 184--理机构或媒介间接持有，并且，“代理机构或者媒介”无须受到国家控制，只需“大多数股份”由国家持有即可；（2）前述要求的判断时间是诉讼提起之时，而非导致诉讼发生的相关行为或过失发生之时。

按照第一个标准，国有企业的子公司在美国FSIA下不享有国家豁免权。

按照字面含义，只要“代理机构或者媒介”是依据申请主权豁免的外国国家法律设立的实体，而非按照美国法律或者第三国法律设立的、其主要营业地不在美国境内，则满足第三个条件。

通过对构成“外国代理机构或媒介”的三个要件进行分析，国有企业多大都符合美国FSIA下的“外国代理机构或媒介”，符合FSIA定义的外国国家，是享有主权豁免的当然实体。

因此，中国的国有企业是FSIA下享有国家豁免权的适格主体。

FSIA的立法报告指出，“代理机构或媒介”的形式，包括国家贸易公司、采矿企业、船运或航运等运输机构、钢铁公司、中央银行、出口协会、政府采购机构以及其他可以自己名义行为和诉讼的部门。

二、美国法院对中国国有企业援引主权豁免的态度在美国FSIA下，如果中国国有企业被诉，中国国有企业只要能证明其是根据中国法设立的独立的法人、其大多数股份由政府拥有便可以证明其享有国家豁免权。

在Gargill案中，美国第二巡回法院确立FSIA下的证明标准：如果被告成功地对原告的起诉提出管辖权异议，则原告须证明案件存在FSIA下豁免的例外情形，被告不具有豁免权。

这一证明标准在Robin-son案中得到确认。

因此，中国国有企业只需提供初始证据，此后证明责任将转移至原告。

在实践中，中国国有企业在美国法院面临起诉时，也常常主动将国家豁免作为其抗辩理由之一，而美国法院对此有着不同的判决理由。

（一）否认援引主权豁免的国有企业具有该权利。

中国国有企业援引主权豁免时，美国法院有做出否认中国国有企业享有主权豁免的判例。

在2008年的Ocean Line案中，美国法院就认为中国租船公司不具有主权豁免地位。

在该案中，中国租船公司答辩称，其100%股权属于中国政府，是中国法下的全民所有制企业，符合美国FSIA关于“代理媒介或机构”的定义。

但是，美国法院认为中国租船公司是中国外运长航集团有限公司的子公司，根据美国最高法院在多乐食品公司案中确定的标准，国有企业的子公司的股份不直接由国家所持有，由国家间接持股的企业不属于美国FSIA下的代理媒介或机构。

因此，中国租船公司不属于美国FSIA下的代理媒介或机构。

此外，中国租船公司不是为国家目的而设立的、不由中国政府管理，因此中国租船公司不享有主权豁免。

同样，在2009年的Emarat案中，美国法院否认了山东烟台航运公司享有主权豁免。

在该案中，被告提供的证据无法初步证明山东烟台航运公司享有主权豁免，缺少足够法律依据或分析以山东烟台航运公司事实上具有主权豁免。

因此，法院认为山东烟台航运公司不具有主权豁免资格。

综上，国有企业的子公司以及无法提供证据证明是美国法院判定中国国有企业不享有主权豁免的两种情形。

国有企业的子公司，即使子公司也属于国有企业，由于其股份不是直接由国家持有，其可能会被法院认为不属于美国FSIA下的代理媒介或机构，不享有主权豁免。

此外，如果国有企业无法提供证据初步证明其有主权豁免资格，则也会被法院认定不具有主权豁免。

（二）因国有企业具有主权豁免而认为法院没有管辖权。

在国有企业初步证明其具有主权豁免之后，如果原告无法证明存在豁免例外情形或者被告明示或默示地放弃豁免，则美国法院认定国有企业具有主权豁免，从而法院对案件没有管辖权。

在涉及中国国有企业被诉的案例中，由于原告无法举证被告国有企业存在商业例外或者放弃豁免的情形，美国法院就会认定中国国有企业具有主权豁免的主体资格。

在1995年的ICC Chemical案中，美国法院认为，中国工商银行将UCP纳入其所开立的信用证之中并不必然意味着中国工商银行明示或默示地放弃主权豁免，因为信用证中没有关于放弃主权豁免的条款且UCP中也没有关于主权豁免的规定。

因此，美国法院在判决中否定了原告因信用证纠纷对中国工商银行作预先财产扣押的请求。

在2000年的Transatlantic Shiffahrtskontor案中，美国法院认为，由于原告没有证明诉讼是基于被告对美国有直接影响的商业活动而提起的，且被告没有默示放弃主权豁免，从而判定上海外贸公司享有主权豁免，美国法院对此没有管辖权。

在2002年的中国国家石油公司案中，美国法院认为，中国国家石油公司向德州法院提交书信不意味着其放弃主权豁免，并且中国国家石油公司向法院提交文件时在其中严肃声明提供文件并不意味着接受管辖。

因此，美国法院认为中国国家石油公司仍享有主权豁免。

在2003年的Grabar案中，美国法院认为本案中没有存在商业例外以及放弃豁免的情形，因此中国远洋石油公司仍具有主权豁免。

除了原告无法证明被告因存在商业例外或者放弃主权豁免等情形外，在2003年多乐食品公司案以前，美国法院对国有企业的子公司是否享有主权豁免185--出现判例不一致的情况。

在2001年的Lehman Bros案中，美国法院认为，中国国有企业的子公司也具有主权豁免。

在该案中，美国法院按照FSIA第1603条的通常含义解释认为外国具有广泛的含义，包括代理机构或者媒介。

由于中国有色金属公司是由一家中国国有企业控股，而中国国有企业属于FSIA第1603条所定义的国家，所以中国有色金属公司属于FSIA第1603（2）中规定的“大多数股份由国家所持有的代理机构或媒介”，是FSIA下主权豁免的主体、享有主权豁免。

但是，2003年美国联邦最高法院在多乐食品公司案中对国有企业的子公司的主权豁免问题作出权威阐释之后，国有企业的子公司将难以获得主权豁免资格，案件的判决结果也可以较为准确地预见。

国有企业初步证明出其符合FSIA第1603条所规定的主权豁免主体要求之后，举证责任随之转移到原告，原告需要证明该国有企业存在FSIA所规定的豁免例外情形。

从前述判例可知，原告通常证明中国国有企业存在商业例外或者明示或默示地放弃豁免等情形。

而美国法院对商业例外中的“基于”一词作严格的限制解释，并且对放弃豁免采取严苛的标准，一般情况下不会轻易认定“外国”默示地放弃了主权豁免。

因此，被告国有企业承担的仅是初始的证明责任，而原告的举证责任及其证明标准远比被告要重，一旦原告无法证明被告存在主权豁免的例外情形，法院则会判断被告国有企业享有主权豁免，自己没有管辖权或不能扣押执行国有企业的财产。

如此一来，国有企业也在诉讼中获得有利优势。

（三）有主权豁免但存在商业例外情形。

虽然原告证明被告国有企业存在豁免例外的门槛比较高，但是由于国有企业是基于商业目的设立的、参与市场竞争、进行商事交易活动，所以，在司法实践中，原告常常通过证明被告国有企业存在商业例外从而主张该国有企业不享有主权豁免。