关于我国诉讼时效制度的几点思考(三)

我个人的意见倾向于以一年为一个计算单位，在这一年如果你没有主张，从你应当得到而没有得到的次日（也就是你主张的最后期限届满的次日），诉讼时效就开始起算。

如果第二年你还没主张，同样的，从你应当得到而没有得到的次日（也就是你主张的最后期限届满的次日），诉讼时效还是开始起算。

那按照这样来衡量，在上述个体工商户甲某的案例里，恐怕甲某前两年的房屋使用权确实已经利益失效，那么乙公司可以在拒绝交给甲某两年房屋使用权的同时拒绝赔偿甲某这两年的损失，可是从第三个年头开始，由于两年的诉讼时效还没届满，（从甲某应该请求到现在，还没超过两年），虽然房子的第三年的使用权没有用了，但是转化成了损害赔偿请求权（就是我刚才所说的次给付义务），从转化成损害赔偿请求权的次日诉讼时效开始起算。

由于诉讼时效没有届满，甲某应该得到第三年、第四年的损害赔偿，从第五年开始，他应该得到这个房子的真正的使用权（也就是跟原给付义务相对应的债权）。

换言之，后十一年，个体工商户甲某完全应该有权得到这个房屋的使用权。

上述是我对继续性合同债权适用诉讼时效的问题的一点思考。

（五）合同解除和诉讼时效的适用问题。

对合同解除，我感觉到在实务当中还是存在疑问的，我在来深圳之前，还在为辽宁的一个案子写法律意见。

该案的判决书是这样写的：由于在房屋买卖合同签订的时候，发展商还没有得到国有土地使用权，还没有交足国有土地使用权出让金，因而房屋买卖合同无效，紧接着就判令房屋买卖合同予以解除。

这个法官显然不知道无效和解除是两个根本不同的制度，合同无效指的是合同存在《合同法》第52条规定的原因，比如违反法律和行政法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的等等；而合同解除则不是，解除的对象是一个完全符合法律要求、有效的合同，但是我们要让它提前消灭，而不是寿终正寝。

当事人让有效合同提前消灭的行为才叫解除。

从法律条文的适用上看，合同解除适用的是《合同法》第93条、94条、95条、96条、97条，而合同无效适用的是《合同法》第52条、58条。

适用的法律条文不同，后果即不同，涵义也不同。

我们现在说的合同解除就是严格按《合同法》规定的涵义，使有效的合同提前消灭。

那么提前消灭有效合同有没有适用诉讼时效的问题？1、合同解除本身不存在适用诉讼时效问题。

诉讼时效适用的对象是请求权，主要是债权；而解除合同的解除权是经过双方协商一致产生的，它不是请求权，是形成权。

按照分工，形成权是由除斥期间来解决而不是由诉讼时效来管辖，所以解除合同不适用诉讼时效。

但是对解除权人有时间上的限制，《合同法》第95条对此作了规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

”也就是说，如果合同双方当事人约定合同要在一年内解除，那么解除权的行使要在一年内行使，如果一年届满了，一方再要解除合同，则对方可以抗辩，不发生合同解除的效力。

所以合同解除不适用诉讼时效，但是适用除斥期间。

如果合同双方当事人没有约定解除权行使期限，则从你知道或者应当知道行使解除权的时候起两年。

合同解除的期间与诉讼时效的期间虽然都是期间，但两者并不相同，合同解除的期间不能中止、中断、延长，而诉讼时效的期间能中止、中断、延长。

合同解除本身应该按照合同双方当事人约定的解除期间来解决；如果双方没有约定，那么就按两年期间来解决而不是按照诉讼时效来解决。

2、合同解除后产生的法律后果及不同法律后果的诉讼时效适用。

（1）返还财产及诉讼时效的适用合同的解除不是说把这个合同一宣布作废，就你走你的，我走我的，它很可能要产生出其他的法律后果。

第一个后果是如果这个合同在解除之前，一方或者双方已经有所履行，要产生返还财产的后果。

以房屋买卖为例，如果发展商已经将房屋交付给了业主，但却迟迟没有给业主办理房屋过户登记手续。

在这类型的案件中，由于发展商没有办理过户登记手续，没有履行主给付义务，如果达到一定时间，给业主造成损失，那就很严重了，发展商则构成根本违约、重大违约，业主完全可以依据《合同法》第94条第4项或第3项的规定，请求把合同解除。

但是，合同解除后，业主已经住进去的这个房子应如何处理呢？由于没有办理过户登记手续，房屋的所有权仍然是发展商的而不是业主的。

业主原来占有房子的依据是合同，现在合同解除了，业主就没有根据继续占有了，而应当将房子返还给发展商，这就是合同解除产生的一个后果，这叫做物的返还。

对此，《民法通则》第134条称之为“返还财产”，《合同法》有的叫“恢复原状”。

那么，这里的“返还”是一个怎么样的权利义务呢？主要有两种意见，一种意见认为它是物上请求权，是所有物的返还请求权，也就是《民法通则》所说的返还财产。

在民法上，它是一个什么性质的权利呢？一种意见说它是所有物的返还请求权，也就是说发展商有权主张所有权，要求业主恢复发展商对房屋的所有权恢复到圆满的状态。

我自己就持这种意见，我认为物的返还请求权，属于物权的范畴。

因为：如果物的返还请求权属于物权的范畴的话，因为物权的品性是具有优先性，它也将具有优先于其他债权的优先品性。

比如，业主欠张三10万元，欠李四10万元，应返还给发展商的房子也没返还，而此时业主除占有这房子及只有一万元现金外别无他物，如果认为此时发展商所拥有的房屋返还请求权是物权的话，发展商就可以优先于张三、李四的20万元债权，而请求业主将房屋返还；如果认为发展商拥有的房屋返还请求权不是物权、而是债权的话，则发展商与张三、李四两个债权人则处于平等的地位，品格是平等的，那么发展商只能与张三、李四平等地分取业主这一万元现金和房子，这个房子的一部分就被张三、李四分走了，发展商就吃了亏。

我认为，在这种情况下，发展商是不应该吃亏的，因为其享有房子的所有权。

假如业主没付款的话，就应该将房子返还给发展商，如果业主已经全部付款了，那么发展商就应该把房款返还给业主。

所以，如果承认物的返还请求权是一个物权，由于它具有优先的效力，对于履行的一方，得到返还就非常有利。

但是我这个意见也受到了批评，比如日本明治大学的冈校教授（音译）来清华法学院访问，在我们座谈的时候，他提出了自己的观点，他认为在这种情况下，把它定为物的返还请求权、物权的范畴的话，那么就排斥了同时履行抗辩权的行使。

我国《合同法》第66条规定了同时履行抗辩权：在两个债务履行不分先后的时候，如果你要想得到对方的债权，你得先履行你的债务，否则对方就可以抗辩。

那么在合同解除的情况下，双方互具返还义务，就产生了同时履行抗辩权。

也就是说，发展商要想让业主把房子返还回来，发展商得先把房款返还给业主，如果发展商未将房款返还给业主而直接主张房屋的返还，那么业主就有权以“你发展商还没有返还我房款，所以我也不还你房屋”为由进行抗辩，来逼发展商只有在返还房款后，才能得到房屋的返还。

这样，合同双方的利益能得到平衡，这就是日本学者冈校教授的意见。

德国学者大多数也是持这样意见的。

但是，我仍然坚持我的观点，仍然认为物的返还请求权属于物权，具有优先性。

因为，在合同解除的情况下，各方已经履行的部分都要返还，对此，返还义务人是清楚的，但却不行使，那么法律为什么还要给返还义务人这样优惠的保护呢？如果给了他这样的优惠保护，使物的返还请求权丧失了优先性，当返还义务人的财产不够满足所有债权人的时候，那么作为履行一方的物的返还请求人就要吃亏，所以我还是坚持我的意见，冈校教授对此也表示理解。

同时，我也告诉各位，在德国、日本和我们中国，也有的学者认为，这是属于一个债的问题，属于债的不当得利返还的问题。

关于不当得利的问题，我一会儿再讲。

合同解除了，一方履行的部分要返还，如果它是一个物权的范畴的话，它适不适用诉讼时效呢？我的意见是，登记物权、不动产物权不适用诉讼时效，动产物权适用诉讼时效。

当然，这是我的观点，不是法律。

在合同解除返还财产的问题上，我也是持这种立场。

这次物权法立法在诉讼时效问题上有几点意见：一个问题是诉讼时效期间要加长多久的问题。

据统计，由于我们诉讼时效期间一般是两年，除了铁路、航空损害赔偿的是六个月，环境污染损害赔偿的是三年，人身伤害赔偿、拖欠租金，寄存行李丢失或损害的是一年等特殊规定外，诉讼时效期间通常是两年。

由于在中国我们深受传统儒家思想的影响，很多个人不好意思主张，那么这两年很快就过去了，而当债权人主张权利的时候，时效已经完成，债务人则可以以此为由进行抗辩。

我回到老家，好多人认为我作为民法教授，一定无所不能，希望我帮他们打一场诉讼时效已过多年的借款官司。

我就说，如果借款人不讲道德的话，那是根本要不回来的，除非借款人还有道德，仍然认为不管过了多久，欠钱还钱是天经地义的事。

过去呢，我记得小时候也不懂什么是法律，当时宣传说判刑也要交给老百姓讨论，我有时候也参加旁听，当时总听到说“依法判决死刑，立即执行”，我就在想，这“依法”的“法”是什么？尽管当时并不知道法是什么，但是那时候，只要谁借了别人钱，即使经过十年也还是要还，没有人赖帐。

因为，如果谁赖帐，可能他的儿子会娶不到媳妇、他的姑娘也嫁不出去。

可是现在有了法了，人们反而没有了当时这种纯朴约束，反倒是可以说不还了。

再又从国家银行的角度说（按私下的说法，不是公开的报道），因两年诉讼时效问题，银行至少损失6000亿人民币。

两年诉讼时效过去了，出借人再请求返还，借款人有权拒绝。

因此，大家都觉得这两年诉讼时效实在是太短了，一定要加长。

可究竟加长到多久，是四年还是五年还没有定下来，但诉讼时效要加长已成为了大家的共识。

德国民法典第197条第一项就规定诉讼时效为30年，但这在我们中国是完全不可能的，全国人大是坚决不同意那么长的，连十年都不会同意，估计最长也就是五年了。

另一个关于诉讼时效问题，也是争论得最激烈的问题。

那就是：停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产这五种救济方式究竟适不适用诉讼时效呢？绝大多数人的意见是停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种救济方式不适用诉讼时效。

比方说，你拿棒子打了我一下，你是老师，我是学生，我不好意思说就一直忍受，两年过去了，我就不能请求让你停止？又比如我开一辆推土机撞你的房子，今天撞一个砖，明天撞一个砖，两年过去后，你就不能请求我停下来？再比如，我盗印你版权的书，两年过去了，你就无权向我主张停止盗版？显然不对。

所以，无论是从社会伦理的角度还是从社会的经济效益的角度来讲，都应该主张只要你侵害了我，不管过多长时间，你的侵害都应该停止下来，不能因为两年诉讼时效过去了，我就无权请求了。

所以绝大多数的学者都主张前述的三个救济方式不适用诉讼时效。

那么，恢复原状适不适用诉讼时效呢？我认为，这要看“恢复原状”是什么涵义。

如果恢复原状是指的《合同法》第96条、97条的恢复原状，那是指恢复到当事人订立合同之前的状态，属于法律关系的恢复原状，这种恢复原状不能适用诉讼时效。