中国古代判例制度研究
中国判例史与现代判例制度
题目：________________________ 姓名：________________________ 学号：________________________ 学院：________________________ 课程：________________________中国判例史与现代判例制度摘要：本文首先以零几年我国“判例机制现象”引出我国源远流长的判例史，从秦汉时期的主要成就为对判例的整理和汇编，到唐宋时期的判例研究着力于从制定法的原则、精神出发，通过判例的适用，提高司法官适用法律的技巧，提高案件审判的效率和质量，弥补制定法的不足和局限，再到明清时期不但编撰有专门的判例汇编，而且出现了判例研究的专门著述，最后将判例史与现代判例制度联系起来并对未来判例法做以前瞻思考。
关键词：判例制定法判例史2002年，郑州市中原区人民法院的先例判决制度在中国法学界引起了极大的关注，人们关于破坏国家法制统一，违背制定法传统，缺乏有效法律授权的声讨还未平息，天津市高级人民法院开始实行判例指导制度，四川省成都市中级人民法院的是发行案例制度相应出现。
2005年10月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》，其中在第13项中提出了“建立和完善案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。
”这是最高院第一次以正式文件的方式向全社会宣告要实习案例指导制度1。
因我国现代法律承大陆法系，不同于早已施行判例法的英美法系国家，甚至至今未承认宪法判例为法律渊源。
但其实，我国是世界上最早适用判例作为断案依据的国家，有应用判例的悠久历史和传统。
春秋战国以前判例的存在状况，从青铜器铭文和出土简帛文书中，不难窥见一斑。
春秋战国公布成文法后，中国逐渐确立了以制定法为主导，包括判例在内的多种法律形式并存的法律体系，秦汉时期的判例研究，主要成就体现在对特定判例的整理和汇编方面。
中国法制史
中国法制史从总体上看，中国法制史是一门以辩证唯物论和历史唯物论等基本原理为指导，以法律制度为主线，综合研究中国数千年法律制度、法律文化的发展、演变的学科。
一、早期法制史（夏、商、西周）不公开的习惯法公元前21世纪夏启建立夏朝，产生了中国古代最早的法律。
特点：以习惯法为基本形态，不公开、不成文的。
立法：夏代的《禹刑》：相当于现代的刑法典。
主要刑法为死刑。
商代的《汤刑》：最重的是不孝罪。
刑事立法：奴隶制五刑：墨、劓、刖、宫、大辟。
司法制度：夏“恭行天罚”、商“神兽断狱”。
西周法律制度：立法概况：“以德配天”：认为“天”或上帝不死哪一个族独有的神，二十天下各族所共有的神；天命属于谁，就要看谁有能使人民归顺的“德”。
不仅意味着神权的动摇，也使统治者感到仅靠神权已补足语维系其统治，还必须兼顾人事，重视民心的相背。
将“以德配天”、“敬天保民”的治国方略运用于法制方面，就是要求“明德慎罚”。
即重视道德的教化作用，立法、司法都必须宽缓、审慎，执行刑法更要慎重。
周公《九刑》、吕侯《吕刑》、周公制礼（以维系宗法等级）。
西周的法律主要形式：礼、法两种，此外患有誓、诰、命等王德命令。
礼：《周礼》，西周发得基本形式之一，涉及国家制度、社会制度、法典制度和人们的日常行为规范、礼节、仪式等。
刑：相当于现代的刑法典。
《九刑》、《吕刑》。
礼与刑的关系：目的一致，都为了调整社会关系和规范人们的行为。
区别：礼的作用是行为的禁止，而刑泽是惩治犯罪的必要手段。
刑事立法：西周的刑罚体系即《吕刑》的五刑、五罚、五过。
墨、劓、刖、宫、大辟：五刑定罪量刑有疑问，就罚出铜赎罪。
为五罚；五过。
当然还有鞭刑（官员）、罚丝（贵族）、流放。
主要原则：“明德慎罚”、“礼治”。
主要罪名：不孝不友罪（不孝敬父母不尊敬兄长）寇攘奸宄罪（盗窃）杀人越获罪（杀人并抢夺财物）群饮罪（）贼藏盗奸罪（毁弃礼仪、窝藏贼者、偷窃一般财物、盗人宝物）。
《九刑》罪名诽谤罪（议论天子）不从王命罪违背誓言罪民事立法：契约：三种。
判例法与中国
判例法与中国作者：袁俊芳来源：《法制与社会》2014年第08期摘要自从鸦片战争之后，中国人开始开始睁眼看世界之后，我们就开始探讨到底要不要学习西方的判例法。
其实，我国也是有判例和判例法的，但是因历史和文化等各种原因，与西方的判例制度不完全相同，在实践和使用中会也有很多不同。
本文主要想分析，在当前要不要学习西方的判例法，要在何种程度上学习。
关键词判例判例法先例理性作者简介：袁俊芳，郑州大学法学院，研究方向：法学理论。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-009-02一、判例法的历史与发展判例法与成文法是当今世界两种主要的法律形式。
判例法是英美法系主要的法律制度，也是其区别与大陆法系的重要特点。
判例法是法官遵循先例审判并就人们固定模式的诉辩进行居中裁判的制度，而判例作为判例法的重要元素是法院多次援用被赋予一般规范性质的文本，判例法的利益平衡性与判例的灵活性也被人称道。
英国判例法正如著名的法学家梅特兰所述：“英国法像一条河，随着岁月的流逝，河床渐宽渐深，时有支流加入。
首先加入的是普通法的源泉，但衡平法的清泉和商人法、教会法的眼泉增加了河流的流量，而在这河流的浪尖之上航行着英格兰的灵魂之船。
”英国判例法随着人们经验的积累和各种制度的冲突、选择，不断发展壮大起来，普通法与衡平法成为英国法的基座。
了解判例法首先要从普通法的产生开始，历史上，英国一直处于外来人不断征服本土人的过程中，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。
盎格鲁——撒克逊人自北欧入侵之后，就建立了若干王国。
当时，这些王国只是各自为政，并没有形成统一的法律。
为了制止私斗和维护基本的社会秩序，各地都有一些供人们遵循的习惯。
自1066年，诺曼登录之后，英国就结束了以各地习惯法为主的时期。
伟大而又智慧的威廉国王为了消除征服者与被征服者之间尖锐的矛盾冲突，及文化隔阂，采取怀柔政策，宣布对原有的习惯予以保留。
另一方面，仅靠这些习惯难以建立强大的中央集权的国家，也不符合国王想要掌权的愿望。
中国古代判例制度研究
中国古代判例制度研究一、中国古代“判例”的概念界定在中国古代，《抱朴子》记载：判例是一个经学概念而非法学概念，因此其显然不同于司法上可以适用的判例。
据考证：中国古代文献中并不存在法律意义上的判例一词，法律意义上的判例来自西方。
在西方判例法国家, 判例的定义:基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。
由此可知,中国古代不存在法律意义的判例。
但目前为止学者并不赞成这一结论，绝大多数学者认为中国古代存在着法律意义上的判例。
中国大百科全书-法学卷载：判例指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。
由于这一定义比较符合中国的国情，所以基本上已成通说。
二、中国古代判例制度的发展历程众所周知，中国古代判例制度的发展历程主要经历了四个阶段：萌芽阶段 (先秦时期 )、发展阶段（汉唐时期）、完善阶段（宋元时期）、成熟阶段（明清时期）。
（一）先秦时期，乃判例制度产生的萌芽时期据考证夏商时代并没有明确的判例法的记载，但是商代在审判中出现了“有咎比于罚”,即对于犯罪,要按照以前对同类犯罪进行处罚的先例来进行处理。
西周时则继续沿用商朝的一些判例或习惯。
战国时期,随着中国古代第一部成文法典《法经》的问世，成文法的主导地位也逐渐确立。
但是判例法并未消失, 它对当时的成文法仍然起着非常重要的作用。
在秦代，司法实践中判案成例被广泛援用,廷行事或行事制度即是典型例证。
至此，中国古代的判例制度正式形成。
（二）汉唐时期，乃判例制度的不断丰富发展时期西汉时,出现了一种可以用来比照断案的典型判例,被称为决事比。
西汉中期以后, 引经断狱之风盛行，司法官在遇到疑难案件而成文法律没有规定时,便求教于儒家经典中的古老判例、故事和原则进行裁判。
东汉和两晋时期，故事的表现形式多种多样，不仅包括制书、诏诰，还包括先例和司法审判的案例。
此时，故事成为了一种与律令并行的成例。
隋唐时期, 成文法比较完备, 对例的限制较多。
2021明代的判例制度及司法技术的运用范文2
2021明代的判例制度及司法技术的运用范文 人们通常认为，古代中国实行的是制定法。
其实，这是一种误解。
古代中国除了有成熟的制定法以外，还有发达的判例法。
研究古代中国不同朝代的"混合法"传统，对于推进当代中国的司法改革，具有重要的现实意义。
本文拟从《明大诰》入手，研究明代的判例制度以及司法技术的应用，分析其对当代司法改革的现实启示。
一、自然内生的判例制度 明代判例制度的形成过程，是从"律例并行"到"律例合编"的自然的内生进程。
明代判例最初主要集中于《明大诰》。
《明大诰》是朱元璋在1385 年至1387 年间颁布施行的，由《御制大诰》、《御制大诰续编》、《御制大诰三编》和《大诰武臣》四个部分组成。
《明大诰》共有条目 236 个，诰文由案例、训令等三个方面的内容组成。
其中，案例主要是指洪武年间的"官民过犯"的案件，选择重要的部分进行编制，用以"警省愚顽",防止再次发生类似的问题。
《明大诰》收录的案例，经过了明太祖朱元璋的审定或批准，具有典型判例的性质。
朱元璋在《大诰续编》和《大诰三编》中，多处提到之前所颁布诰令的具体实施情况，记述了对违反诰令的人员的定罪和处罚。
比如，崇德县的李付一等，嘉定县的蒲辛四、沈显二等，安吉县的金方，鸟程县的余仁三等29人，苏州府吴县的粮长于友，归安县的杨旺二、慎右三、戴兴四等人，"非理抗拒","沮坏安身之法",有的被处以凌迟、枭首的刑罚，有的被处以籍没其家、充军的刑罚。
再比如，金华府的同知谌克贞以及嵊县的知县何玛违反诰令滋扰百姓，曹县的知县杜用违反诰令"阻挡耆民赴京奏事",都被处以死刑。
又比如，吴县的主薄阎文违反诰令"阻挡耆宿拿直司赴京，戴斩罪还职".应天府上元县的知县吕贞违反诰令"尽行受财沮滞……而获罪杀身矣".[1] 不难看出，从《大诰》颁行之日起，这些案例就既具有教育作用，又具有法律效力。
中国古代判例制度的演变研究
中国古代判例制度的演变研究作者：陈欢来源：《商业文化》2011年第05期摘要：中国古代重视判例的整理与汇编，判例制度经过萌芽、发展与最终律例合编的消亡阶段，形成了中国古代判例制度的自有特色。
关键词：判例制度；制定法；成文法中图分类号：D911.02 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）05-0019-01传统法中的判例，是指经过特殊程序认定，具有普遍约束力的司法判决。
按照成文法和判例法的关系变化，从判例法制度的发展历史来看，汉代以前为简单援引的第一阶段，由魏晋至隋唐时期为第二阶段，是判例被排斥时期。
其后至明清时期，则是第三阶段，判例法在与成文法的相互变化发展中逐渐衰落以至消亡。
一、中国古代判例制度演变的基本轨迹（一）战国至秦汉时期：萌芽阶段由战国至秦汉，为第一时期，可以称之为放任时期。
此一时期，成文法处于发展过程中，律典还不成熟。
春秋战国以前的判例的存在状况，由于史料缺乏，无从考证。
秦汉时期诸律是以相对独立的形式存在的。
律还没有形成完整的结构紧密的整体。
而且律、令之间也缺乏清楚界限，所谓“前主所是著律，后主所是疏为令”律和令的功能方面没有什么区别，意味着律还不具备内在质的规定性，所以对判例這样的东西采取的也是放任的态度，结果是律令繁多，判例滋彰。
“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。
”这一方面是由于在成文法还不够健全的时候，判例可以补充成文法的不足。
（二）魏晋至隋唐时期：排斥阶段魏晋至隋唐时期，为第二时期，是判例被排斥的时期。
在这一阶段，成文法已经发展成熟。
其表现是：魏晋时期，从诸律分立到诸律合体的发展，律不仅成为完整的结构紧密的法典，而且成为整个法律体系的主体。
魏律十八篇，晋律二十篇，诸律尽包括其中，律以外不再有律。
另外“令以存事制，律以定罪名“，律和令界限明确划分，这表明律体现出其本身所具有的自身独特的规定性特征，这是区别于与之相斥的判例的基础。
汉代法律制度
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约法三章
刘邦入关与秦人约法三章，全文是 “杀人者死，伤人者刑，和盗抵罪”
汉
盗贼囚捕杂具 九章律
代
户、兴（兵）、厩
立
法 傍章律
叔孙通18篇
活 动 越宫律
张汤29篇
朝律
赵禹6篇
抵和骶同音抵罪 实是骶罪，亦即 笞臀或笞背的罪
汉 律 60 篇
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律
最基本的法律形式
天子诏所增损，不在律上者为令
汉
令
代
首先皇帝要求“具为令”“议为 令”“议著令”
见天之任德不任刑也。天使阳出布施于上而主岁功，使阴入伏于下而时
出佐阳；阳不得阴之助，亦不能独成岁。终阳以成岁为名，此天意也。
王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不
可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯为也。（注：
《汉书·董仲舒传》。） 。
董仲舒将德刑生杀与阳阴夏冬相配，力图以自然、宇宙的运行规律印 证人类与社会的统治模式：
后言之，乃许廷尉当。
7
“德主刑辅”
西周的“明德慎罚”； 先秦儒家为“为政以德” ； 汉初经陆贾与贾谊的融合为“德刑相济”； 董仲舒时，提出“德主刑辅”、“大德小
刑”。
8
“德主刑辅”
董仲舒 通过天道阴阳，论证了德刑关系：
天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生。是故阳常
居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处。以此
5、贵族官僚有罪先请
即上请制度
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关于矜恤老幼
魏晋的规定同于汉代，
唐律中的系统规定；凡年70以上、15以下以和残疾者，犯应处流 刑以下的罪，可以用金钱赎罪而不必服刑；凡80以上、10岁以下犯 一般的罪可以免刑；年90以亡、7岁以下除受到连坐(唐代只有谋反、 谋大逆等严重危害皇权的罪才连坐)以外，虽犯死罪亦予免刑。
元朝判例法创制程序问题研究
的问题 ， 仅通 过解 释实 体 法是很 难 做 到 的 ， 最佳 选择
是 通过程 序来 完 成 。判 例 法作 为一 种 特殊 的 、 事后
的法律创 制 ， 程序 对 它 来 说 更 为 重 要 ， 没有 统 一 的 、 有效 的程 序 ， 例 是无 法 有效 运 行 的 。元 代 先 例创 判 制 的程 序较 为复 杂 ， 按 先例 形成 的起 动 方式 ， 以 若 可
善 的诉讼 程 序影 响 大 。一个 完善 的程 序结 构 对法 律 适 用起 到关 键性 的作 用 。从 历 史 角 度 看 ， 法 永 远 立
不 可能 完善 、 律规 范是 多元 的 ， 法 要解 决法 律 适用 中
官 、 慰 司 、 省 理 问所等 ； 宣 行 中央有 刑 部 、 部 、 礼 户部 、
是 御 史 台 、 台和 监 察 御 史 等在 检 查 案 件 时发 现 某 一 案 件 判 决 存 在 问题 ， 起 改 判 等 司 法 动 议 而 导 致 先 例 创 制 的 行 提
程 序 。 同 时 ， 朝 在 司 法程 序 上 是 有 相 应 的制 度 设 置 来 协 调 不 同创 制 程 序 带 来 的 问题 的 。 元 ［ 键 词 ］ 元 朝 ； 例 法 ；创 制 程 序 关 判 ［ 图 分 类 号 ］ Ｋ Ｏ 中 ： ５ ［ 献标识码］ Ａ 文 ： ［ 章 编 号 ］ １ ０ — ６ ３ ２ １ ） １ ０ ５— ６ 文 ： ０ １ ７ ２ （ ０ ０ ０ — ０ ５ ０
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中国古代判例制度研究
中国古代判例制度研究
一、中国古代“判例”的概念界定
在中国古代，《抱朴子》记载：判例是一个经学概念而非法学概念，因此其显然不同于司法上可以适用的判例。
据考证：中国古代文献中并不存在法律意义上的判例一词，法律意义上的判例来自西方。
在西方判例法国家, 判例的定义:基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。
由此可知,中国古代不存在法律意义的判例。
但目前为止学者并不赞成这一结论，绝大多数学者认为中国古代存在着法律意义上的判例。
中国大百科全书-法学卷载：判例指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。
由于这一定义比较符合中国的国情，所以基本上已成通说。
二、中国古代判例制度的发展历程
众所周知，中国古代判例制度的发展历程主要经历了四个阶段：萌芽阶段 (先秦时期 )、发展阶段（汉唐时期）、完善阶段（宋元时期）、成熟阶段（明清时期）。
（一）先秦时期，乃判例制度产生的萌芽时期
据考证夏商时代并没有明确的判例法的记载，但是商代在审判中出现了“有咎比于罚”,即对于犯罪,要按照以前对同类犯罪进行处罚的先例来进行处理。
西周时则继续沿用商朝的一些判例或习惯。
战国时期,随着中国古代第一部成文法典《法经》的问世，成文法的主导地位也逐渐确立。
但是判例法并未消失, 它对当时的成文法仍然起着非常重要的作用。
在秦代，司法实践中判案成例被广泛援用,廷行事或行事制度即是典型例证。
至此，中国古代的判例制度正式形成。
（二）汉唐时期，乃判例制度的不断丰富发展时期
西汉时,出现了一种可以用来比照断案的典型判例,被称为决事比。
西汉中期以后, 引经断狱之风盛行，司法官在遇到疑难案件而成文法律没有规定时,便求教于儒家经典中的古老判例、故事和原则进行裁判。
东汉和两晋时期，故事的表现形式多种多样，不仅包括制书、诏诰，还包括先例和司法审判的案例。
此时，故事成为了一种与律令并行的成例。
隋唐时期, 成文法比较完备, 对例的限制较多。
比如唐高宗时, 曾一度废止了例。
但审判中援引先例的事仍时有发生。
据史料记载一般的法律适用原则在法律无明文规定情况下,可以有条件地
适用类推和以前批准的判例, 这就说明判例仍然在起作用,只不过律令格式是第一法源,判例是第二法源。
（三）宋元时期，乃判例制度的完善时期
宋朝时判例更名为断例，在司法实践中判例制度不断完善。
自宋神宗始, 例的地位显著上升, 甚至出现了以例破律的现象。
南宋时, 编例的作用甚至超过律法, 成为重要的法律根据之一。
元朝时，判例的地位也非常高。
元朝的收集和编例活动盛行, 以至出现了“有例可援,无法可守”的状况。
（四）明清时期，乃判例制度的成熟与异化时期
明清时期, 律例合编的体例特征明显。
明孝宗十三年颁行《问刑条例》，它与大明律并行。
万历十三年《问刑条例》附于大明律后, 形成了《大明律集解附》的体例，但此时例的地位并不完全等同于律。
明代，例的地位等同于律的代表性法律文件莫过于《明大诰》。
据考证《明大诰》指将明太祖朱元璋亲自审理的案件进行整理汇编,司法官吏断案必须参照援引其中的判例为依据的规范性法律文件，其效力往往凌驾于律之上。
清承明制，在编撰体例上依然采取了律例合编的体例。
但清代的判例制度也呈现出了其独有的创新之处：出现了因案生例制度、成案制度，就律例而言, 在法律适用中,例优先适用，以“有例则不用律”为原则，不仅如此，清代还制定了相应的立法来规范例的形成和适用。
三、中国古代判例制度的特征分析
由中国古代判例制度演变的四个阶段可知，该制度的基本特征主要包括四个方面。
（一）判例的效力低于成文法，主要起解释和补充律的协调辅助作用
具体而言,战国时，法家思想占统治地位, 强调“一断与法”。
秦代，廷行事的适用条件限定为：只能在律令无规定情况下适用。
汉初沿用秦制,定九章律,作为主要的律法。
汉中期，决事比、春秋决狱的适用条件限定为：只能限于疑难案件而律无相应规定时。
东汉、魏晋时期，故事的适用条件亦如此。
唐代，例的适用也非常严格,例只有经过中央批准以后,才可引用。
唐高宗时，曾下令废止例。
宋朝初,太祖命令凡断狱本于律,律所不该,以敕、令、格、式定之。
宋神宗后，例的地位有所上升，甚至出现了以例破律的现象。
到了明清这种现象得到一定程度的纠正。
明清时，在编撰体例上律例合编,以例辅
明确判例的确立主体并规范判例确立的程序以保证判例制度正常运行
首先,判例确立的主体是否明确关系到法律的稳定性与确定性。
只有明确判例确立主体,才能避免判例与制定法、判例与判例之间的冲突，避免司法混乱，保证法制的统一。
在英美法系国家，各法院都可以创制判例，都是判例创制主体。
与中国的现实国情相适应，我国目前没有判例法，但我国有类似于判例的案例指导制度，且案例指导制度的创制主体只限于最高人民法院，各高级法院根据法律规定可以创制适应于本区域内的指导性案例。
最高法院作为我国最高审判机关有权对全国各级法院的审判工作进行监督指导，代表了我国较高的司法水平，因此，只有最高法院作为案例指导制度的创制主体，才可以保证案例指导制度与法律和司法解释的协调统一。
其次,判例的确立必须遵循一定的程序,使之规范化、制度化,只有这样,才能确保判例的效力和质量。
与成文法相比,判例灵活易变, 创制新的判例弥补法律漏洞要比制定新的成文法和修改旧的法律容易得多,而且判例具有特殊性，它强调的个案正义导致适用范围狭小,所以判例的确立也必须遵循一定的程序要求。
当前，我国的案例指导制度也具有类似特征，即其法律问题的解决方案在具有创造性、合理性、合法性特征的同时，又具有易变性（合理性易随时间的流逝发生变化）、地方性（合理性具有明显的地域特征）、针对性（与特定的案件事实密切相关）的特征。
因此，目前我国的案例指导制度的效力被定位为“应当参照”。
其中，“应当”一词肯定了案例指导制度的准法源地位，“参照”一词肯定了案例指导制度的效力，即仅次于法律和司法解释。
而且，案例指导制度要求必须严格遵循一定的程序来选编案例，只有这样，才能保证案例的质量。
总之,纵观古今中外的历史可知，每个民族的法律制度都和它的法律传统有着密不可分的关系。
当代中国，案例指导制度的发展和完善,不仅要借鉴普通法系的判例法经验,更要从本国的法律文化传统中获取启示,避免重蹈历史的覆辙，从而构建适合我国国情的案例指导制度。
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