公司法的模式、理念与修改

公司法的模式、理念与修改李曙光中国政法大学教授关键词: 公司法/公司自治/公司法理念/公司治理/投资者保护/关联交易/公司诉讼内容提要: 中国公司法在理念和制度上都应进行根本的变革与重构。

公司法的修改在制度模式上应采用公司本位、公司自治的公司法制度模式。

公司法修改应与证券法、三资企业法、破产法等法律的修改协调联动进行。

公司法中应构建和完善公司治理结构、投资者权益保护、关联交易规制、公司诉讼等公司法律制度。

公司法是现代市场经济中的基础法律规则，是一种社会内在的经济运行规律的重要法律表达形式。

良好的公司法更能够通过其立法理念和制度设计，对市场参与主体的形成、财产权保护制度、资本运作方式、信用习惯、交易方式起到一种根本性的构建和变革作用。

我国现行《公司法》颁布于1993年。

在其实施的10余年中，仅在1999年做过一次不成功的细微改动。

而这10多年间，以市场化为导向的经济变革早已改变了原有公司法所依赖的社会经济状态。

公司的产权构成、行为方式与社会环境发生了重大变化，国有企业改革使大量国有企业、国有独资公司转变为持股主体多元化的股份有限公司和有限责任公司，私有民营的有限责任公司和股份有限公司的数量也大幅增加，证券市场的发展使得资本市场对公司发展的影响作用越来越巨大。

更为重要的是，现实中出现了大量现有公司法所不能够解决的法律问题。

公司法的原有法律条款已经不能适应现实的社会经济需求。

目前，公司法的修改已经列入了全国人大立法规划，由国务院负责具体起草，业界也在热烈的讨论中。

我认为，公司法修改的制度模式选择、立法理念和面向中国现实的制度设计是公司法修改讨论中应该关注的重大问题。

一、公司法修改的制度模式选择——公司本位与公司自治在讨论公司法修改前，有必要首先对国际上现存的公司制度模式做些梳理。

这些制度模式构成我国公司法修改的制度模式背景，直接或间接地影响着我国公司法修改的路径选择。

而不同的路径选择则决定了公司法修改的制度影响力以及法律和社会之间的互动关系。

世界上现存的公司法模式有三种，即家族本位的公司法模式、国家本位的公司法模式和公司本位的公司法模式。

我国公司法的修改实际上便面临着这三种公司法模式的选择。

在东亚法系以及中东和欧洲一些地区(如意大利和法国)，由于民族特性，家族企业大量出现，其公司法和政策模式更多的是为了适应家族企业产生、发展及其经营的需求。

在这种模式中，公司治理结构往往不是最重要的或者是混乱的，家族内部的个人威望和层级制度在决定和影响着家族企业的治理和成功。

公司往往依靠的是家族家长权威的独断专行和对市场形势的审时度势，来治理企业和判断、决策其经营业务。

因此其法律体系对于家族内部的亲缘持股、交叉持股、相互持股持宽松甚至鼓励的态度。

这种模式的优势是其决策和经营效率较高，内部较团结，但其缺陷也很明显，即这种公司容易“人存政举，人亡政息”，公司的命运与公司控制权威的个人命运与进退息息相关。

另外，这种模式还有另一种缺陷，即家族公司往往自我交易、内幕交易过多，黑箱操作，信息披露的约束力较弱，易发生侵害中小股东权益的现象。

在大陆法系，特别是德国和北欧国家，一个国家只有一部成文公司法，也就是说有一个统一的公司法。

这种立法模式的好处在于公司组织形式和法人治理结构有一个单一的标准和统一的程序，便于公司的规范。

同时这种模式强调公司的社会责任，故政府对公司的监督较易。

但是它的缺陷也是明显的，就是容易产生政府干预，把公司管得过死，形成政府本位或国家本位的模式，同时，这种模式的一个特点是公司法原则性条款过多，且更多依赖于道德因素，司法实践中有时难以适应公司诉讼和自由经济发展。

而在英美法系的美国，公司法却是各州有各州的公司法，公司法是地方法。

虽然也有全国性的《模范公司法》，但它只不过是全美律师协会起草的、各州制定自己地方公司法的一个摹本，本身不具备法律效力。

这种公司法模式认为，公司是市场经济的基本单元。

公司法是地方法，不是国家法，它分为法规和判例两部分，主要是界定股东、董事与公司的基本权利和责任，其核心涉及合同关系和侵权关系，以调整市场上民事主体私人之间的关系和行为。

这种地方公司法的结构优点在于它完全排斥政府对公司的干预，以保护债权债务人的利益和自由市场竞争为宗旨，强调公司本位，便于法官审案时采用较有利于公司自由的公司法标准。

同时，它的法人治理结构规定非常完善，对董事会、股东大会和公司管理层的权力制衡规定非常细密。

在公司治理中，更多地强调当事人之间的意思自治。

这种模式的缺陷是，由于过于强调公司本位和意思自治原则，股东与公司的诉讼过多，甚至出现“滥诉”现象。

以上三种公司法模式，在今天全球资本流动迅速、经济竞争激烈、跨国交易频繁的情况下互相影响、互相学习，在与各自国家的民族精神和文化理念相结合的前提下互相融合。

这种融合存在其明确的指向，三种公司法模式趋向于向公司本位的公司法进行融合，公司制度趋向于公司的自由和自治。

大陆法系近年来的立法变革展现了这一趋势，德国近年来大规模修改其商事法律，其债法、破产法的修改都以增加当事人的自治范围作为目标，日本和我国台湾地区的公司法的修改也表现出由国家本位向公司本位的转变。

世界上最著名的家族公司之一，即意大利的菲亚特公司伴随着经营风险在其董事长阿涅利去世后出现了信任危机，家族本位的公司制度受到了挑战。

家族制度的治理模式实际上已经开始向规范的公司治理模式过渡。

公司本位、公司自治已经成为世界公司制度模式的发展趋势，我国公司法的修改也应该顺应这一趋势。

二、“大改”还是“小改”——公司法修改的基本理念抉择在公司法修改过程中，“大改”还是“小改”是一个争论焦点。

世界范围内公司法发展趋势和中国经济商业法律环境的现实都表明，在现有立法理念框架下进行的修补只会徒劳无功，中国公司法律制度需要根本的变革与重构，“大改”是必然的选择。

(一)公司法修改要对公司法立法理念进行变革现行公司法的最大缺陷在于其立法理念的落后。

首先，以国有企业改革和改制为背景的现行公司法，实际上是一部以国有企业为本位的立法，公司法中存在着许多对国有企业的特别规定。

例如：对整体改制上市的国有企业，公司法豁免其适用连续3年经营业绩的要求;赋予国有独资公司和国有有限责任公司发行公司债券的特权;公司法专节对国有独资公司做出规定。

这些规定背后实际隐藏着对非国有企业的歧视，已经不适应市场经济发展到今天不同所有制企业公平竞争的需要。

其次，强调政府对经济运行的管制，公司法上强制性、管制性、禁止性规范多，任意性、可选择性规范少，因此，公司法是国家本位而不是当事人自治的公司法。

这种缺陷，一方面表现为在公司设立、公司对外投资、公司股份种类、公司对外增资等事项中政府部门的批准权和规章制定权;另一方面表现为公司法在制度供给上的不足。

公司法规定的两种法定类型不能满足经济生活中多样的需要，一些与公司运行相配套的制度如股票回购制度等在公司法中也未作规定。

再次，公司治理规范落后。

现行公司法出于引入现代企业制度的考虑，对公司内部治理结构作了详尽和整齐划一的规定，当事人自由选择的空间较小。

另外，尽管有公司内部三会的制衡，但公司法的制度设计又将公司权力的行使高度集中于董事长。

而董事会制度的不完善造成了我国公司普遍存在的表面上集体负责、决策，而实际上个人说了算的状况。

最后，公司法对投资者利益的保护不足。

保护投资者利益是公司法的一个基本理念，在中国公司股权结构呈现“一股独大”特征的情况下，对中小股东提供法律保护是法律公正的要求，也是公司发展的要求。

但现行法律中对于累积投票制度等中小股东保护制度没有规定，也没有为股东提供完善的司法诉讼途径。

公司法修改的目标是在理念上将国家本位的公司法改造为公司本位的公司法，更多强调当事人意思自治，而不是政府管制，同时，强化对投资者利益的保护。

现行公司法应做出重大的结构调整，删除有关国有独资公司的特别规定。

目前中央政府所属189家大型企业将来可以逐步收缩并转让部分股权，国家国资委没有必要也没有能力管理那么多数量的纯正单一的国有独资企业，地方管属的国有企业可以预料在不久的将来会逐渐式微，国有独资公司作为改制初期的特定产物和今后将会长期存在的市场特殊主体，应在新的公司法中取消，并另行规定。

(二)公司法修改应与证券法等法律的修改协调进行1.公司法与证券法修改的联动性从本原上看，公司法和证券法之间存在密切的关系，证券法是公司法的延伸。

公司法是对人类社会创设的杰出制度——公司的结构和运作的表达，证券法则着重规范因股份转让的公众化而引发的问题。

作为规范证券市场和证券业的法律规范，证券法更重视有序、健康的市场秩序构建。

首先，公司法中投资人权益的自由转让构成证券法延伸的法理基础。

在公司制度的五个主要特征——投资人的有限责任、投资人权益的自由转让、法人人格、集中管理 [1]和公司治理结构中，投资人权益的自由转让是公司法与证券法联结的纽带。

公司股票制度构成投资人权益自由转让的基础框架，股票代表包括分配权、投票权、知情权、诉讼权在内的一整套的权利，这种权利可以通过股票的转让行为完全转让。

然而，在证券市场出现前，这种转让是小范围的，股份制的吸引力和优越性都没有得到充分的发挥。

证券市场的出现实现了公司法股份无障碍转让的理想，使公司得以筹集到更多的资金，涉及更多人的经济利益，并进而成为“占支配地位的商业形式”。

其次，由公司法构造而成的公司是证券法和证券市场的主角，证券市场中交易的主要产品——公司股票和公司债券都是公司发行的，证券市场的中介也采取了公司形式。

最后，独立发展的证券法也促进了公司法的延展，证券法将公司法的效力范围从少数资本所有者扩展至一般的社会公众，公司法的影响力也由此提升。

证券法为公司法中永恒的利益争执与平衡提供了新的工具，上市公司收购与兼并、委托投票制度以及公司治理结构的创新与变革都与证券法密切相关，证券市场中出现的特有欺诈性行为也为公司法中的董事义务提供了更多的思考。

证券法和公司法之间的密切关系使得两部法律必须存在一致的立法理念、紧密衔接的制度框架、协调配合的规则设计。

现行的公司法与证券法由于当时立法环境的限制未能实现这一点。

当前，证券法与公司法同时被列入人大应修改法律的立法规划。

对两部法律进行联动修改是可能的，更是必须的。

《证券法》的修改与《公司法》的修改应同步进行。

为实现两者之间的衔接和配合，可以考虑把《公司法》中有关股份公司股份发行和转让的部分放入《证券法》中，而将《证券法》中证券交易部分分离出来，独立形成一部证券交易单行法，彻底理顺《公司法》、《证券法》和《证券交易法》三者之间的关系。

2.公司法修改与三资企业法修改的协调三部外商投资企业法的合并修改已经成为一种趋势。

公司法应构成企业组织法的基础法律，《外商投资企业法》、《公司法》、《证券法》的修改应联动起来考虑，将来的《外商投资企业法》应该统一到《公司法》的整体框架上来。