第九章代理

下面以几个例子说明以上责任及其承担。 例一 甲委托同事乙在春节回家探亲时代买茶叶10斤， 并交给乙5000元钱。乙受委托后回家探亲，适逢春节 家乡不产茶叶，于是将情况告知甲。甲称可留下钱托 人以后代买。乙临行前一晚上逢好友丙来探望，乙将 买茶叶之事相托，丙欣然应允，于是乙将5000元钱交 给丙。 问： A假设丙拿到钱后回家路上遭强盗抢劫，该5000元 损失谁来承担？ B假设丙拿到钱后即逃之夭夭。该5000元损失谁来 承担？ C假设丙此前从未见过茶叶为何物，故在买茶叶时 遭人诈欺，买到10斤芝麻叶而非茶叶，该损失谁来承 担？
二、代理权的性质
“权力说”认为，代理权(power of
agency )是一种权力—义务关系，代理 人被授予改变被代理人与第三人之间的 法律关系的权力，被代理人承担接受这 种被改变的关系的相应义务。代理人的 权力不是由被代理人授予的，而是由法 律授的。只是由于被代理人和代理人的 行为使法律规则发生作用，其结果使代 理人得到了这种权力。
三、代理中的六大连带责任
1、授权不明时本人与代理人的连带责任（《民


法通则》第65条第3款）； 2、代理人与第三人串通的连带责任（《民法通 则》第66条第3款）； 3、恶意第三人与代理人的连带责任（《民法通 则》第66条第4款）； 4、代理人与本人的连带责任（《民法通则》第 67条); 5、转授权不明时代理人与有过错的次代理人的 连带责任（《民通意见》第81条）； 6、共同代理人之间的连带责任（《合同法》第 409条）；
理行为； 2.代理人得以被代理人的名义实施 代理行为； 3、代理行为是具有法律意义的行为； 4.代理行为直接对被代理人发生效 力。
（三）代理与委托
委托是指本人与代理人之间的内部关系，
而代理则指交易的外部方面，即本人和 代理人同第三人的关系。 1．代理属于对外关系，即代理人与相 对人或者被代理人与相对人之间的关系； 委托是委托人和受托人双方内部关系， 即使在委托代理的情形中，委托合同关 系也仅存在被代理人与代理人之间。
分析：代理人与第三人串通损害被代理人的行为
1．甲某的行为是一种与第三人串通，损害被代理 人利益的行为。乙某委托甲某将草药带到上海去卖， 而甲某却将草药卖于丁某，这本身就违背了被代理 人的意思；而且甲某还以低于市场价的价格出让草 药，更是直接损害了乙某的利益；甲某在出让草药 的过程中，私下收受了丁某给予的好处费，将草药 以低价卖给丁某，并相约共同欺骗乙某，这就是相 互串通，共同损害被代理人乙某的利益。 2．我国《民法通则》第66条第3款规定：“代理人 和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人 和第三人负连带责任。”因此，本案中甲某与第三 人丁某应对乙某的损失承担连带赔偿责任。
案例1：李某受单位委派到某国考察，王某听
说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。 李某考察归来后将所买的价值1500元的药送 至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父 已于不久前去世，这药本来就是给他治病的， 现在父亲已去世，药也就不要了，请李某自 己处理。李某非常生气，认为不管王某是否 活着，这药王家都应该收下。 [问题] 1．李某的行为的法律后果到底应由谁来承担? 2．药是否应由王家出钱买下?为什么?
3、再代理的特征
（1）再代理人是由代理人以自己的
名义选人的 （2）再代理人还是被代理人的代理 人 （3）再代理权不是由被代理人直接 授予的，而是由原代理人转托的， 但以原代理人的代理权为限。
2 复代理（《民法通则》第68条，《合同法》第
400条） 复代理是指代理人为本人的利益将其享有的代理 权转托给他人而产出的代理，是相对与本代理而言 的。如下图所示： 第三人


被代理人
复代理人
代理人 其中，代理人选任复代理人的权利称为复任权。关 于复代理，注意以下几点：

（1）产生情形 由于原则上委托代理人无复任权，所以复代理仅限 于以下几种情形： 1本人事前授权的： 2事前本人同意的： 3事后本人追认的： 4紧急情况下，为被代理人之利益的。 其中，前三种情况皆取决于本人意志，但第4种情 形下不取决于本人意志，而由法律强制成立。 例一 、甲委托乙到A市购买茶叶一批，乙到A市后 即将代理权转托给好友丙，丙买到茶叶后交与乙， 乙再交给甲并说明了由丙代买的情况，甲未说什么， 但接受了茶叶。问，该复代理是否成立？ 答案 成立
例2 甲委托乙到A市处理一批时鲜果品。乙到A市后
水土不服得重病住院。适逢盛夏，若不及时处理， 该批果品面临坏掉危险，而乙又联系不上甲，无奈 之下，乙委托好友丙代为处理果品售卖事宜。事后， 甲表示异议，拒不接受售卖货款。问：该复代理是 否成立？ 答案 成立。 在例一中，乙虽然事先未得到复任授权，但乙转 托丙后，甲接受了复代理的效果，表明甲以自己的 积极默示行为表示了对复代理的追认。在例2中， 乙委托给丙，恰好符合“紧急情况下”的情形，尽 管甲表示异议，但依法律强制成立复代理。
分析：不得代理的法律行为
1．《民法通则》第63条规定：“依照法律规定或 者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法 律行为，不得代理。”本案中合同既约定由赵某创 作全部对联，同时书法创作具有很强的人身属性， 必须由本人亲自实施，是不得代理的行为，赵某无 权委托他人代为履行。 2．赵某儿子的行为不属于无权代理。无权代理是 指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事 行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终 止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产 生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他 人代理的行为，即使有合法的委托也不行。这些行 为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规 定及合同约定的不得代理的行为。托才进行的， 其行为应属民事代理。《民法通则》第63条第2款 规定，代理人在代理权限内，以代理人的名义实施 民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承 担民事责任。因此，本案中李某购买药材的行为后 果应由王某承担。 2．根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共 和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第82条的规 定，当被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理 人死亡而为的民事法律行为仍然有效。也就是说， 代理人因实施代理行为所取得的后果应由被代理人 的继承人受领，由此所产生的债务作为被代理人的 债务，以被代理人的遗产或者其继承人或受遗赠人 来承担。本案中，王家理当出钱买下此药。
案例2.某书画装裱店与著名书法家赵某签订
了一份委托书法作品创作合同。双方约定， 赵某交付装裱店20副对联作品，装裱店支付 赵某5000元报酬。赵某因不慎跌倒致使右臂 受伤，不能创作，于是他委托他儿子代为书 写了全部对联，以此交付装旅店，装裱店支 付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风 格与赵某不同，遂请专家鉴定，结果发现属 他人作品。 [问题] 1．赵某能否委托他的儿子代理其创作? 2．赵某儿子的行为是否属于无权代理?
2．委托合同是产生委托代理权的基础关系。委托授 权行为是被代理人将代理权授予代理人的行为，是委 托代理产生的直接根据。委托合同是产生委托代理授 权的前提和基础，但委托合同的成立和生效，并不当 然地产生代理权，只有在委托人作出授予代理权的单 方行为后，代理权才发生。 3．代理包括委托代理、法定代理和指定代理，委托 合同仅仅是委托代理的基础关系 4．依《民法通则》，代理人必须依被代理人的名义为 法律行为；而受托人既可以委托人名义为法律行为， 亦可以自己名义为法律行为。 5．代理的内容，是代理人以被代理人的名义实施法律 行为；而委托合同的受托人，既可根据委托实施法律 行为，亦可根据委托实施非法律行为。
案例3.甲某为采购员，经常在全国各地出差。乙某
是其邻居，平时以采撷中药材为生。乙某在山中挖 到一名贵草药，正好甲某要到上海出差，于是乙某 就委托甲某将草药带去卖掉。甲某却将草药带到邻 村朋友家。朋友父亲丁某是老中医，他看了之后请 甲某将草药卖于他，并表示愿给甲某200元的好处 费。结果甲某以低于上海市场将近500元的价格把 草药卖给丁某。双方约定，如果事后乙某来此处打 听这种草药价格，丁某就说此草药现在已经大跌价， 在上海也不值钱了。不想此事被正要到丁某家来看 病的乙某的一个远房亲戚听见，不久就告诉了乙某。 乙某遂要求甲某和丁某赔偿自己的损失。 [问题] 1．甲某的代理行为是一种什么性质的行为? 2．乙某是否有权要求甲某和丁某两人赔偿?为什么?

（2）复代理的特征 1复代理人由代理人以自己的名义任选“ 2复代理人是被代理人的代理人而非代理人的代



理人” 3复代理人的代理权限以代理人的权限为限“ 4复代理人有义务接受被代理人、代理人的双重 指示。 （3）代理人在复代理人的责任 原则上，复代理一经成立，代理人并不对复代理 人的行为负责，复代理人自己对自身的代理行为对 被代理人负责。但在以下三种情形下，代理人仍对 复代理人的行为负责： 1选任责任 2指示责任 3转委托授权不明时的责任。
四、代理的适用范围与意义
（一）可以代理的事项
1、代理各种民事法律行为 2、代理实施某些财政、行政行为
3、代理民事诉讼行为
（二）不能代理的事项 1、具有人身性质的民事法律行为不得代理 2、被代理人无权进行的行为不得代理 3、双方当事人约定应由本人亲自实施的民事
行为不适用代理。
（二）根据代理人代理权来源的不同，可以把 代理区分为本代理和复代理 1、本代理：代理人的代理权来源于被代理人 直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定 以及有关机关的指定，这种代理称为本代理。 2、复代理又称为再代理，是代理人为了实施 代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义 选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为 复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归 属于被代理人。
第九章代理
第一节 概述 一、代理的概念和特征 (一)代理的概念 代理，是代理人依据代理权，以被代理 人的名义与第三人实施民事行为，直接 对被代理人发生效力。 代理的含义有二（1）代理是一种法律 关系。（2）代理行为是民事行为。