“民法物权编”修订起草中的几个重点问题

北京航空航天大学学报(社会科学版)2018年1月
大陆地区，仍有待探讨。

《民法总则》适用的范围是整个领域之内，而负 面清单则只适用于自贸区。

自贸区更类似于自由港 的概念，在自贸区外面受到的限制往往在区域之内 则不存在，因此，我们可以采用举重以明轻的方法来 认识该问题，即在所受限制区域更少的自贸区都要 进行相关限制，那么在所受限制更多的自贸区以外 地区，则当然应该受到限制。

事实上，这一推理与 《个体工商户条例》的规定是一致的，对于外国人在 中国领域内从事经济活动，我们主要是从国家安全、传统资源保护、国家垄断等角度进行考虑，这样做不 仅可以保护国内的相关资源安全性，也可以有效吸 收外资，促进经济的发展。

实际上，中国相关法律对 非中国国籍人都采取较为谨慎的态度，甚至区别于 平等主义、限制主义、仇外主义等。

中国相关法律的 做法，更类似于“排外主义”。

区别于西方一些国家 的“反射主义”原则，负面清单相对比较排外。

当然，这种负面清单制度并非中国独有，但其存在却-《民法总则》第14条相悖，这一点是立法者应当予 以检视与探讨的。

中国对待外国人来华的分类标准，总体原则是 鼓励尚端、控制一'般、限制低端，而何为尚端、一'般、低端，则有详细的说明，每一项措施都有众多考量-意义。

比如，限制低端则是为了保障国内第三产业 从业者的工作需求。

反观国外立法例，则有明显的 不同。

巴西在1916年的民法典第2条规定，在民事 权利的享有与行使上，本法不区别外国人与内国（。

这条友好的法律条文，一方面是由于巴西的殖民地、外来移民属性决定的，另一方面则与该国的文化习 俗紧密相关。

中国的负面清单发布后，很多学者采 取了积极支持与肯定的态度，同时再次强调“法不 禁止皆自由”的重要性。

实际上，这种说法存在一 定的问题，法不禁止皆自由的推论，违反了认识论的 基本原则，也违反了民法基本原则的功能，民法基本 原则是处理那些非设区域的、不禁止、可以做的问 题，而并非将重点放在禁止性的事物上面。

因此，如 何理解“负面清单”，如何将《民法总则》中有关外国 人权利义务的规定进行完善与提升，是仍待我们思 考与实践的重要问题。

DOI：10. 13766/j. bhsk. 1008-2204.2017.0360
“民法物权编”修订起草中的几个重点问题
温世扬
(中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073)
毫无疑问，民法典物权编的起草应该以现行《物权法》为基础，在现行《物权法》的基础上进行修 订和完善。

目前，民法典编纂领导小组下设的物权 法起草建议项目组已经向立法机关提交了关于物权 法修订的立法建议，相关学者也发表了大量论文进 行阐述，在此，我想选择有关要点加以探讨。

第一，物权法定原则的立法表达问题。

从立法 论的角度来看，物权法定原则应该包括两个层面的 问题，一个是存与废的问题，一个是刚与柔的问题。

尽管这两个问题在物权法的起草过程中都有过激烈的讨论，但是《物权法》最后做出的选择是采取了刚 性的立场，把物权法定的“法”限定为法律。

当前来 看，物权法定原则继续保留在物权编中是历史的必 然，我们需要关注的则是物权法定原则是否需要缓 和以及如何缓和的问题，也即物权法定原则的表达 问题。

我认为，物权法定原则不可抛弃，但也不可刚 性过强，否则会窒息私法自治。

因此，缓和物权法定 原则成为物权编应当考虑的问题之一。

目前刚刚出 台的《民法总则》第116条再次锁定了物权法定原 则的含义，也即物权的种类和内容由法律规定。

但
收稿日期！ 2017-12-19
作者简介！温世扬（1964—），男，江西赣州人，教授，法学博士，中南财经大学《法商研究》主编、中国民法学研究会副会长，研究方向为民法.
第31卷第1期温世扬：“民法物权编”修订起草中的几个重点问题
是，《民法总则》规定是否妥当，如不妥当能否修改? 如何修改？我认为，《民法总则》第116条的规定超 出了其应有之义，在一定程度上混淆了总则与分则 的关系，同时忽视了物权法修订的空间，提前将物权 法定原则进行了规定。

那么，在物权编的起草过程 中，应当如何妥善地处理这个问题，则显得格外重 要。

在此，我主张，应当实现物权法定原则的缓和，将习惯纳入到物权法法源的范围中来，修正《民法 总则》第116条的相关规定，使得物权法定原则回 归物权编。

从具体条文设计上来讲，可以将条文表 述为:物权的种类和内容由法律规定，习惯上的物权 受本法保护。

第二，关于因法律行为引起的不动产物权变动 模式的选择问题。

在物权编的起草过程中，有两个 问题需要重新考虑，首先是采取混合模式还是单一 模式的问题。

现行《物权法》对法律行为引起的不 动产变动采登记对抗与登记确权两种模式，但无论 是土地承包经营权的设立、土地承包经营权的转让、地役权的设立等，归根结底是形式主义与意思主义 的混合产物。

在物权编起草的过程中，这种混合模 式是否应当继续保留，我持否定态度。

这种对于法 律行为引起的不动产物权变动，采取一种多元、差异 化的混合模式既缺乏法理上的支持，在法律适用上 也带来诸多不便。

因此，统一模式更适合于当前的 立法选择。

其次是在统一模式下采登记生效主义还 是登记对抗主义的问题。

从《物权法》的相关规定 来看，对不动产变动采物权生效主义的模式是主导 立场，登记对抗主义则为例外，目前的立法模式受到 德国法、中国台湾地区相关法律的影响。

在物权编 起草的过程中，一些学者也提出采登记生效模式，不 登记不发生物权效力，将登记和物权变动捆绑在一 起。

但是，这种强制登记模式对中国《物权法》是否 适用仍待考察。

一般认为，强制登记的主要理由是 为了保障交易安全，但是笔者通过研究，发现强制登 记并不是维护交易安全的必要条件，也并非充分条 件，从英美等国的现行立法例中可见一斑。

因此，强 制登记的效用如何、效益何在，仍待讨论。

而对于登 记对抗模式，从本质上来讲它确实是对于意思自治 的一种干预，但是，与登记生效更多体现了国家对不 动产的一种管制思维不同的是，登记对抗模式更能够体现当事人的内心想法与诚实信用原则，反而更 合理地体现了意思自治原则。

典型的，如一房二卖 这样的失信行为就能够得到有效的遏制。

此外，登 记对抗主义更符合中国大陆的交易习惯与交易实 践。

在实践当中，我们存在大量的事实物权现象，比如建设工程优先权的司法解释中就保护了交付大部 分房款但尚未登记的买房人的利益，其他司法解释 中也有类似的规定。

因此，登记对抗主义有其合理性。

第三，所有权立法问题。

所有权的立法主要有 两个方面，首先是所有权编的体系结构问题。

在 《物权法》起草过程中也进行过争论，针对《物权法》起草中出现的一元论、三分法两种主张，最后都采取 了较为模糊的态度。

在物权法的所有权部分专设一 章，规定了国家所有权、集体所有权与私人所有权。

总体来看，现行《物权法》所有权编的逻辑体系较为 混乱，一元论与三分法都没有充分体现。

我认为，上 述两种进路并没有显著矛盾，我们可以在总体一元 论的模式下，体现国家所有权、集体所有权与个人 所有权的“三分法”，在一般规定部分对国家所有 权、集体所有权进行宣示性的规定，在所有权取得 的部分对国家所有权的特殊取得方式一征收，一并做出规定，在土地与资源所有权部分对国家和集体土地自然资源所有权做出规定。

其次是对 所有权制度内容的完备。

这一问题的重点是所有 权取得制度的完善，在这方面，学界已经达成比较 广泛的共识，即在物权编中应该对先占、添附、拾 得遗失物、相邻关系的规则等问题进行完善，比如 将越界建筑、空间利用等问题纳入相邻关系的调整范围中来等。

第四，关于用益物权的立法。

首先，是否要为动 产用益物权留下立法空间，这是对现行物权法规定 的重新检讨。

我认为，用益物权的现行规定表明，在 不动产、动产之上设立用益物权并不违背物权法定 原则。

其次，典权应当在物权法相关规定中占有一 席之位。

最后，集体建设用地应该纳入用益物权体 系，也即实现建设用地的同地同权问题。

在所有权、承包权、经营权三权分置的背景下，土地经营权不宜 匆忙入典，而是应当在将上述三权与土地承包经营 权全部理顺的情况下，再进行相关论证与实践。