第一章 商法概述(new)

★无论是列举主义或是概括主义，抑或是折衷 无论是列举主义或是概括主义， 主义，法律意义的商都包括以下这三个要素： 主义，法律意义的商都包括以下这三个要素： （1）主体须依法登记的； 主体须依法登记的； （2）须以营利为目的； 须以营利为目的； （3）须在一定范围内从事营业活动。 须在一定范围内从事营业活动。
• (3)董安生等：商事概念本质上是对社会生活 (3)董安生等： 董安生等 中生产经营活动性质之概括； 中生产经营活动性质之概括；在现代社会经济 条件下， 条件下，它是对营利性主体从事的营利性营业 活动之性质概括； 活动之性质概括； • (4)王书江：经济学或日常生活中把商理解为 (4)王书江： 王书江 沟通生产与消费的媒介行为， 沟通生产与消费的媒介行为，而法律上仅把这 种媒介看作商的一种，称为固有商或买卖商， 种媒介看作商的一种，称为固有商或买卖商， 此外，还有许多商行为且范围日益扩大， 此外，还有许多商行为且范围日益扩大，出现 “无业不商”的情况。 无业不商”的情况。
第一章
பைடு நூலகம்商法概述
• 商 理 极 深， • 商 务 极 博， • 商 心 极 密， • 商 情 极 幻。 -------（ -------（清）郑观应
• 附：郑观应是近代杰出的实业家、思想 郑观应是近代杰出的实业家、 是近代杰出的实业家 家、教育家、慈善家。 教育家、慈善家。
• 第一节 商法的概念、特征和基本原则 商法的概念、 • 第二节 商法的调整对象 • 第三节 商法的体系和渊源 • 第四节 商法和其他法律部门的关系 • 第五节 商法的产生和发展 • 第六节 近现代中国商法体系 • 第七节 商法的理念和商法精神的时代价值
• 2、经济学角度：以营利为目的、直接媒介财货的行 经济学角度：以营利为目的、 为；
• 这些变化主要表现在： 这些变化主要表现在： (1)商媒介的变化。从单纯的以货币为媒介， (1)商媒介的变化。从单纯的以货币为媒介，发展到以专业商人 商媒介的变化 为媒介。商品生产者与需求者无须见面。 为媒介。商品生产者与需求者无须见面。 (2)商目的的变化。原始的商是“为买而卖”，其交易目的是为 (2)商目的的变化。原始的商是“为买而卖” 商目的的变化 了获取自己所须的物品；而现代的商是“为卖而买” 了获取自己所须的物品；而现代的商是“为卖而买”，交易目的 是为了实现资本增值。 是为了实现资本增值。 (3)商形式的变化。原始的商是以物换物或以币换物， (3)商形式的变化。原始的商是以物换物或以币换物，其形式 商形式的变化 仅限于物与币、与物的交易，即交易行为之标的为物或币； 仅限于物与币、与物的交易，即交易行为之标的为物或币；而现 代的商不仅是物与物或物与币的交易， 代的商不仅是物与物或物与币的交易，它还包括实现这些交易的 辅助行为，如货物运送、仓储保管、行纪、居间、包装、装卸、 辅助行为，如货物运送、仓储保管、行纪、居间、包装、装卸、 银行信托、保险、广告、餐饮服务、娱乐服务及信息服务等。 银行信托、保险、广告、餐饮服务、娱乐服务及信息服务等。
• 第一，"固有商"，学说中又称为"第一种商"，即直接媒介财物交 第一， 固有商" 学说中又称为"第一种商" 易的商事活动，主要包括商品交易、证券交易、 易的商事活动，主要包括商品交易、证券交易、票据交易以及海 商交易等等。 （流通领域） 商交易等等。 流通领域） • 第二，"辅助商"，学说中又称为"第二种商"，指间接媒介货物交 第二， 辅助商" 学说中又称为"第二种商" 易的商事活动，它是使"固有商"得以实现其目的的某种辅助行为， 易的商事活动，它是使"固有商"得以实现其目的的某种辅助行为， 包括如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等等。（商事 包括如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等等。（商事 。（ 中介，如代理等） 中介，如代理等） • 第三，"第三种商"，指虽不具有直接或者间接媒介货物交易活动 第三， 第三种商" 的目的， 的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提 供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、制造、 供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、制造、加 工、出版、印刷、摄影等等。（金融和生产领域） 出版、印刷、摄影等等。（金融和生产领域） 。（金融和生产领域 • 第四，"第四种商"，指仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营 第四， 第四种商" 业，如广告宣传、人身和财产保险、旅馆、饭店、戏院、旅游服 如广告宣传、人身和财产保险、旅馆、饭店、戏院、 务、信息咨询等等。 （服务业） 信息咨询等等。 服务业）
商法的概念、 第一节 商法的概念、特征和基本原则
• 一、“商”的意义 • 二、商法的概念 • 三、商法的特征 • 四、商法的原则
一、“商”的意义
• 1、一般意义：买卖或交易行为； 一般意义：买卖或交易行为；
《辞海》对商的注解为：贩卖货物。或经商，亦指经 辞海》对商的注解为：贩卖货物。或经商， 商的人。如商贾。将买卖或交易称为商，在古已有之。 商的人。如商贾。将买卖或交易称为商，在古已有之。 《汉书〈食货志〉》中有注：“通财鬻货曰商”，鬻，即是 汉书〈食货志〉》中有注： 通财鬻货曰商” 〉》中有注 卖的意思； 白虎通义》更进一步阐释： 商其远近， 卖的意思；《白虎通义》更进一步阐释：“商其远近，度 其有无，通四方之财，故谓商。 其有无，通四方之财，故谓商。”
• 瑞士债务法规定：凡经营商业、工厂或其他依商人之方法作为营 瑞士债务法规定：凡经营商业、 业而进行商业登记的，即属商业。可见其采概括主义之方式。 业而进行商业登记的，即属商业。可见其采概括主义之方式。 • 日本商法则把投机购买、出卖、交易所交易、票据等行为规定为 日本商法则把投机购买、出卖、交易所交易、 四种绝对商行为，另把接待、加工、制造、运输、银行交易等12 四种绝对商行为，另把接待、加工、制造、运输、银行交易等12 种行为规定为相对商行为，所采的乃是列举主义方式。 种行为规定为相对商行为，所采的乃是列举主义方式。 • 我国法律对商无概括性规定，但在较早（1982年）的《工商企业 我国法律对商无概括性规定，但在较早（1982年 登记条例》第二条即规定： 下列工业、交通运输业、建筑业、 登记条例》第二条即规定：“下列工业、交通运输业、建筑业、 商业、外贸业、饮食业、服务业、旅游业、手工业、 商业、外贸业、饮食业、服务业、旅游业、手工业、修理业的生 产、经营单位（以下统称工商企业），都应当依照本条例的规定， 经营单位（以下统称工商企业），都应当依照本条例的规定， ），都应当依照本条例的规定 办理登记。 其时，法律对商的规定是与“ 办理登记。”其时，法律对商的规定是与“工”联系在一起的， 联系在一起的， 二者并列使用，其始终依然是商。 二者并列使用，其始终依然是商。
• 国内有学者亦采此分法，将商分为若干种，然无论何种商，“营 国内有学者亦采此分法，将商分为若干种，然无论何种商， 利”始终是其本质所在。 始终是其本质所在。 • 从法律规定看，各国对商的规定不尽相同，或采概括主义，或采 从法律规定看，各国对商的规定不尽相同，或采概括主义， 列举主义，或兼采二者而为折衷主义。 列举主义，或兼采二者而为折衷主义。 • 我国台湾商业会计法第二条规定：“本法所称商业，谓以营利 我国台湾商业会计法第二条规定： 本法所称商业， 为目的之事业，其范围依商业登记法及公司法之规定。 为目的之事业，其范围依商业登记法及公司法之规定。”而商业 登记法则列举了32种商业形式。德国商法典规定： 登记法则列举了32种商业形式。德国商法典规定：凡以商业方法 32种商业形式 与范围为营利，办理商业登记者，视为商业，并规定了9 与范围为营利，办理商业登记者，视为商业，并规定了9种方式 的企业活动属于商事经营。此即折衷主义之立法范例。 的企业活动属于商事经营。此即折衷主义之立法范例。
（3）商事关系产生于商事主体的持续营业中。 商事关系产生于商事主体的持续营业中。 偶尔发生的商事活动，并非一定构成商事关系， 偶尔发生的商事活动，并非一定构成商事关系， 如某企业因转产而将闲置的部分设备处理出售， 如某企业因转产而将闲置的部分设备处理出售， 我们显然不能将其视为设备商，因其无持续性。 我们显然不能将其视为设备商，因其无持续性。 又如某单位交通科附设有一修理库，该库仅供 又如某单位交通科附设有一修理库， 本单位车辆维修之用，而不对外营业， 本单位车辆维修之用，而不对外营业，我们亦 不能将其视为修理商，因其无营业性。 不能将其视为修理商，因其无营业性。
• 3、法律角度：指经商业登记的商主 法律角度： 体，在法律规定的范围内，所从事 在法律规定的范围内， 的一切营利性营业活动。 的一切营利性营业活动。
• 对法律意义上的商，学者多有不同的解释，大 对法律意义上的商，学者多有不同的解释， 致有以下几种观点： 致有以下几种观点： • (1)梁慧星、王利明：商是以营利为目的的各种 (1)梁慧星、王利明： 梁慧星 商品交换行为； 商品交换行为； • (2)苏惠祥：商是以买卖方式使商品流通的的经 (2)苏惠祥： 苏惠祥 济活动； 济活动；
• 2、商事关系和民事关系的区别 （1）民事关系中关于人身关系中自然人的身份 特征，商事主体没有； 特征，商事主体没有； （2）商事关系只涉及财产关系，不涉及与自然 商事关系只涉及财产关系， 人相关的人身关系；民事关系包括人身关系； 人相关的人身关系；民事关系包括人身关系；
（3）商法调整的财产关系直接发生于商事领域， 商法调整的财产关系直接发生于商事领域， 都是有偿的、营利的， 都是有偿的、营利的，而民法调整的财产关系 并不都是有偿的、以营利为目的的； 并不都是有偿的、以营利为目的的； （4）商法调整的财产关系集中发生在若干特殊 的商事领域，如公司、海商、保险、票据、 的商事领域，如公司、海商、保险、票据、破 产、证券、期货等，而民法调整的财产关系是 证券、期货等， 一般状态的财产所有关系和流转关系。 一般状态的财产所有关系和流转关系。 民事关系重点强调主体的平等权利， ★（5）民事关系重点强调主体的平等权利，商事 法律关系不仅于此， 法律关系不仅于此，还强调国家管理所形成的 各种关系。（意思自治、国家强制性） 各种关系。（意思自治、国家强制性） 。（意思自治