商法 第一章 商法概述

2、实质意义的商法 着眼于规范性质、规范构 成和规范作用理念的统一，指调 整有关商事关系的一系列法律规 范的总和。
我国立法体例总体上采用民商 合一，没有形式意义上的商法，但 我国制定有《公司法》、《票据法 》、《保险法》、《证券法》、《 海商法》、《破产法》等大量商事 单行法，此外还有关于商事登记等 方面的行政法规以及其他法律部门 中有关商事的规定，它们共同构成 我国实质意义上的商法。
（二）判例法 判例法是英美法系国家最为重 要的商法渊源。（但其制定法的单位 越来越重要。） （三）司法解释 在大陆法系国家，司法解释是 对制定法的重要补充和阐释，对我国 商法的实施起着重要的补充作用。
（四）国际条约、国际惯例 在解决相关纠纷时，如果既没 有加入国际条约，国内法律又没有 相关规定时，可以适用国际惯例。 国际商业社会中形成和使用的商业 惯例一直是商法的重要渊源。
（二）企业维持 指商法以尽力保证企业作为健全的 组织体的存续和发展。 一是确保企业资本。 二是确定职工的地位。 三是企业解散、破产风险的预防。
（三）保障交易简便、迅捷的原则 1、交易定型化 （ 1 ）交易形态定型化：强行法 规则预先规定若干类型的典型交易 方式，使得任何个人或组织，无论 何时从事购买，均可以获得同样的 法律效果。
（2）商事关系与民事关系的差别性 商事关系毕竟有自己的本质特性。 即是说,商事关系是一种独立于民事关系 的社会关系。商法有自己独立的调整对 象，有自己固有的规则内容和调整方法 。应该强调的是，商法与民法调整着共 同但却有差异的社会关系。
第二节 商法的体系和渊源
一、商法的体系 商身份法 1、传统商法
商行为法
商事组织法 商事管理法 商事行为法 商事秩序法
2、现代商法
3、我国民商立法的模式选择 我国的民商立法模式的选择应是在 承认民商有自己独有特性和法律规则基 础上的民商合一制。 我国现行立法采用的是民商合一立 法体制，但丝毫不意味着民法可以取代 商法，也并非说要由民法典包揽一切， 将纷繁复杂的所有民商事活动都包容在 一部民法典中，而只是强调民法对商事 法规的指导和统率用。
（2）交易客体的定型化：交 易客体的商品化和证券化。股票 、公司债券、票据、保险单、载 货证券均为权利证券化之典型。 （3）交易方式定型化：格式 合同、招标等。
2、自由原则 3、时效短期化 商法对于各类商事请求权普遍 采取不同于民法上时效期间的短期 时效。 4、简易免责制度
（四）维护交易安全的原则 1、强制主义 （ 1 ）干预主义、要式主义，强 行法规则。 （2）公法化的体现和结果
（四）进步与变动性 1、商法的进步性首先体现在商法 随时代的进步而丰富发展自己。 第一，从海商到陆商。 第二，从传统的商业领域到金融商 业领域。 第三，从“身份”到“契约”
第四，商事交易手段和交易方 式的进步。 第五，从个别交易到集体交易 。（格式合同） 第六，商法的修改频率较高。 （经济、社会发展变化快）
二、我国商事法律的渊源 所谓商法的法律渊源是指，商事法 律规范的表现形式，即由各级立法机关 制定出来的调整商事关系的法律。 （一）制定法 1、法律 2、行政法规 3、部门规章、地方性法规
李慧娟事件 做法不够审慎，但因此唤醒司法审查和 违宪审查。2004年5月，全国人大常委会 法制工作委员会成立法规审查备案室。
3、第三种商，不以直接或间 接媒介货物交易为目的，但其行 为性质与固有商和辅助商有密切 联系或者为其提供商业条件的营 业活动。 4、第四种商（即服务业、第 三产业），仅与辅助商或第三种 商有牵连关系的营业，其与固有 商的联系已极为间接。
二、商法的概念 商法是指又称商事法，是指以商事 关系为调整对象的法律规范的总称。 1、形式意义上的商法 形式意义的商法是以商法为名称制 定的法典，着眼于规范的表现形式和法 律的编纂结构，如德、法、日等。
4、严格责任主义 所谓严格责任主义，是指在商 法上特别地使交易行为当事人承担 较为严格的责任。 商行为后果承担上的严格主义， 即从事商事交易行为的行为人应承 担的责任较之于一般民事主体更为 严格，主要包括普遍连带责任和广 泛的无过错责任。
主要体现为：合伙人无限连带 责任；股东出资的实物、工业产权、 非专利技术、土地使用权的实际价 额显著低于章程所定价额，该股东 补足其差额，其他股东承担连带责 任；股份公司不能成立时，发起人 对设立行为所产生的债务和费用负 连带责任；出票人、承兑人、背书 人、保证人和共同签章人对票据权 利人承担连带责任。
（三）兼容性 1、作为私法，兼有公法特征 私法：商号、商业账簿、商代 理、商行为、商业交易、商主体间 的权利义务。 公法：公司登记、破产法、公 司法及保险法中的罚则，海商法中 对于船长的处罚规定，以及票据法 申对违反票据法的制裁规定等。
2、任意法与强制法相结合 3、作为实体法，兼有程序法 商法中的程序规范最为典型的 就是破产程序。 4、组织法与行为法相结合
3、商事关系是一种独立的社会关系。 商事关系是否为一种独立的社会关系 涉及到商法能否成为一个独立的法律部门 。而要说明商事关系的独立性，主要在于 廓清它与，民事关系的关系。 （1）商事关系与民事关系的联系性 商法与民法的关系最为密切，人们常 常以“民商法”称之。这是因为商法与民 法同属于私法，二者所规范的社会关系具 有同一性 ，即私人间的财产关系。
1、商事关系是一种财产关系 商法是一种私法，自然它所调 整的是一种私人关系。但商法不调整 全部私人关系，它只调整私人财产关 系。私人财产关系具有平等性、自愿 性和有偿性。 一切商事主体均享有一定范围 的人身权，但商事主体的人身关系并 不为商法所调整，而由民法来调整。
2、商事关系是一种经营性财产关系。 商法所调整的商事关系是一种私人财产 关系，但商法并不调整全部私人财产关系。 区分商事财产关系与非商事财产关系的 标准：该财产关系是否具有营利性。 营利性是商事关系的本质特征。非商事 关系不具备营利性特征。
四、商法的调整对象
商法的调整对象是商事关系。商事关 系是指商事主体按照商事法律的规定从 事各种以营利为目的的营业活动所发生 的财产关系。随着社会生产力的不断发 展，商事关系日趋分化，对此进行调整 的法律也随之细化。 简单的说，民法也要调整一部分商 品交换关系，但这属于比较低级的商品 交换关系，而商法调整的是比较高级的 商品交换关系。这是两者的根本区别。
（五）维护交易公平的原则 1、当事人地位平等 （1）主要体现为：具有独立的 人格；交易中地位平等；合法权益 平等地得到保护 （2）主要问题 差别待遇：红帽子现象 不公平竞争：行政垄断
2、诚实信用 （1）帝王条款：对于商事活动的公平 进行，具有普遍性的控制作用。 （2）当事人斟酌交易习惯，依诚实与 信用的方法，互为交易，以维持公平。 （3）合同法、公司法、保险法、票据 法、信托法、证券法均有体现。
2、公示主义 交易当事人对于涉及利害关系人利 益之营业上事实，负有公示告知义务。 主要包括:登记公示：公司设立、 变更、注销登记公示；上市公司信息披 露，包括招股说明书的公布、上市公告、 财务报告等的公开和备置；公司债募集 办法的公布；船舶登记公告。
3、外观主义 以交易当事人行为的外观为准， 去认定其行为所产生的法律效果。 主要有：不实登记的责任、字号 借用的责任；表见经理人、表见董事、 表见股东的责任；票据文义性和要式 性、背书连续的证明力。
3、情事变更 商事契约成立后至履行前，如 因情事变迁，或不可归责于当事人 之事由，发生非当事人所能预料的 情事，而使其原有效果显失公平者， 当事人得请求对方，将该契约为适 当的变更，或由法院判令其变更， 使交易得到公平。
表现为： 货物有暇疵，买受人可以解除 契约，或请求减少价金。 因不可归责于承租人之事由， 致租赁物部分灭失者，承租人得按 灭失的部分请求减少租金。 保险契约成立后，如危险减少 时，被保险人可以请求保险人重新 核定保险费。
因此，在民商立法上和法律适用时需要 处理好以下几个关系： 1、在立法文件制定上，只制定民法典 ，而不相应制定商法法典。 2、在法律适用上，应遵守以下原则： （1）承认和尊重单行商法具有自己特有 的立法价值； （2）商法应以民法基本原则作为最基本 原则，商法适用是对民法原则一般适用的积 极延伸； （3）商事法的效力优于民法。
行规（惯例）：价值不可低估！ 但行规不得违法： ○存包丢失最高赔偿100元。 ○珠宝不翼而飞，销售员要承担 责任。 ○电话卡余额不退还，贵重物品 需寄存等。
○浴室、旅店告示：贵重物品自理、 丢失概不负责！ ○餐馆：自带酒水要被加收高额服 务费，即开瓶费。 ○商品售出，概不退换。打折商品 概不“三包”。 ○电信：向客户赠送的手机不享受 “三包”质保。 ○手术前让亲属签字，如有不测， 医院概不负责。
三、商法的特征
（一）营利性 营利性是指商主体通过经营活动 ，谋求取得超出资本的利益的特性。 1、营利是商事主体从事商事行为 的动机和目的； 2、一切商法制度的设计都必须考 虑主体的营利要求； 3、技术性规范确保营利性。
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（二）技术性 一切法律，就其规范本身的性质而 言，可区分为两大类：伦理性规范与技 术性规范。 这种划分并不是绝对的，商法中也 存在着伦理性规范，只不过与其他法律 比较，商法的技术性更加突出。
教学重、难点：
1、商法的特征； 2、商法的调整方法； 3、商法与民法的关系
法律风险
=
商业风险
杰克· 韦尔奇：像管理经 营风险一样管理法律风险！
第一节 概述
一、商的概念 (一)经济学上的商 1、将“商”视为买卖； 2、将“商”视为以营利（ 商的本质）为目的，直接媒介财 货交易的行为。
(二)法律意义上的“商”: 指一切营利性营业活动和事业 的总称。大致可分为以下四种： 1、第一种商（即买卖商）， 直接媒介财货交易的“固有商” 。 2、第二种商(辅助商)，间接 以媒介货物交易辅助固有商营业得 以实现的“辅助商” 。
商法学
主二章 第三章 第四章 第五章 商法总论 商法概述 商主体制度 商行为制度 商事登记制度 商号制度