论民间规范转化为法律规范的路径
我国乡土社会法治化进程中民间行为规范的完善
我国乡土社会法治化进程中民间行为规范的完善摘要:在当代中国,民间法不仅是乡土社会的内生秩序,更是乡土社会法治化进程中的重要本土性资源。
鉴于目前国家法不可能完全取代民间法的国情,我国乡土社会的法治化应善待民间法,给予民间法一定的生存空间,强化民间法的司法功能,发挥民间法的司法功能,完善民间法的惩罚功能,重塑民间法的权威,同时,还要进行乡村治理,为民间法的运行创造良好的人文环境。
标签:民间法;村治;秩序一般说来,民间法是指独立于国家法之外的,根据人们在社会生活中的事实和经验,依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的民间行为规范。
由于我国农村乡土社会将长期存在,还很难在短期内消灭民间法,同时,由于民间法的负面因素不符合现代法治精神,因此,必须对民间法进行整合与重塑,建立理性化、制度化和统一化的制度安排。
不断完善民间法既是法治现代化的必然要求,也有利于社会的进步与善治。
由于我国农村的乡土社会十分复杂,对于民间法的整合与完善不可能有统一的策略。
一、善待民间法,确保民间法拥有发挥作用的空间在乡土社会法治化进程中,善待民间法的关键是处理好国家法与民间法的关系。
从一般意义上说,国家法与民间法存在着既对立冲突,又统一互动的辩证关系。
二者在调整范围、运作程序、实施效力以及判决保证等方面都明显不同,但同时,国家法与民间法又相互促进①。
乡土社会的法治化进程实际上就是国家法与民间法对立统一的博弈过程。
在此过程中,不能偏废其一而不顾其他,既不能把国家法简单地向乡土农村无限楔入,更不能无情地消灭和压制民间法,较为可行的作法是善待民间法,保证民间法享有一定的运作空间,允许民间法在较长时期内继续存在。
第一,要对二者调整的对象范围有较明确的界定。
从调整范围来看,国家法注重法理秩序,民间法重视人伦秩序,一般来说,属于最基本最主要的社会关系,如杀人、严重暴力犯罪等对社会产生重大影响的问题必须由国家法来调整;而像农业生产、日常生活、婚嫁丧娶、节日喜庆、人情往来、家务之事等非主要关系,与风俗、习惯、人情、伦理等有关,只能依靠民间法等地方性知识来处理,对此,国家法最好不告不理,一旦国家过于主动,可能会适得其反。
探析规范民间标会的法律路径--基于农村月月会的调研与思考
（ 二 ） 标 会 的 实际 运 作
在 以户为单位的调查 中，针对是否听说过标会一 问，近九成 的人 听 说过 。但对于是否参加过标会 ，只有一成 的人表示参加 过。根据对参 加 标会的人 的采访 ，整个村庄有二十几个人参加标会 ，整个 村庄有 四百 多 户人家 ，一千一百多个村 民。针对 “ 标会” 是否受法律保护的问题。七 成 的人认为标会并不受法律保护 ，两成 的人认为标会受法 律保护 ，一 成 的 人 不 知 道 。六 成 的人 表 示 月 月 会 不 违 法 ，一 成 的人 表 示 月 月 会 违 法 ， 三 成 的人 表 示 不 清 楚 。 关于平岩村 的村 民收入方 面的调查 ，村 民平均 的年收 入在三万 到四 万： 艺间。村 民普遍是农 民，靠着种经济作物 为生 ，所 以这收入是要看 年 成 的，在没碰上什 么 自然灾害 的情况下才能达到这样 的水平。若一碰 上 收成不好 或者什 么 自然灾害 ，那可 能一年就 没有什 么收入 了。 对 于平岩村 的调查 ，平岩共 有 一个会 ，会脚 基本 每月 的标 金都 在 ２ ０ ０ ０元 ，会脚共二 十人 ，会头是她 自己组织的标会。对于这个会 ，多数 的 会脚 是 互 相 认 识 的 ，甚 至是 平 时 的好 朋 友 ，但 也 有 少 数 人 是 属 于 互 相 不 认识 的人 。多数人人会 的原 因是想着有急用时 可以标 来周转 ，做 生意 想筹集 资金 的也 有两个 。单 纯想赚利 息的五个 。这个会 的利息大 概在每 月１ ０ ０至 ３ ０ ０之间 ，平均有 ２ ０ ０ 。 关 于倒会 时会脚 的做法 。会脚们 的回答各 有千秋 ，但 多数人 还算
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是理智的 ，多数要求会头写 欠条。平岩 村这个会 因为会头 参加 日日会 ， 会首 因为一开始就得标 ，就将标款拿去参加 日日会 ，准备赚取 高额 的利 息 ，而 日日会不久之后又倒 了 ，标款被 席卷一 空 ，以致 此会在 ２ ０ １ ２年
论民间法与国家法关系的整合
论民间法与国家法关系的整合•相关推荐论民间法与国家法关系的整合摘要：国家法和民间法相互之间的关系一直法学家研究的课题。
对于两者之间的相互关系，学界也普遍认为两者之间既存在相互协调的一面，也存在矛盾的一面。
因此从社会现实出发研究国家法和民间法之间的关系，并进而提出有效的措施协调两者之间的关系以达到国家和社会的二元统一。
关键词：国家法；民间法；关系；整合中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）06-0239-02一、研究背景关于国家法和民间法的关系，法学史和法律人类学都做了大量的研究工作，也取得了一定的成果，在法律史方面以梁治平、黄宗智以及日本的寺田浩明为代表。
黄宗智以通过区别不同层次的官方表达来最终区别官方表达和民间表达的不同来研究国家法和民间法的对立。
而寺田浩明则是试图通过理解民间法的秩序来研究民事审判问题，将焦点集中在更广阔的背景中去研究清代的诉讼性质，以期正确处理民事实体法的研究和民事审判制度研究之间存在的断裂现象。
在对国家法与民间法的关系的研究上，还有赵晓力与马若孟，赵晓力通过对中国农村中土地交易就行研究为视角，来研究国家法和民间法的关系，而马若孟在其《中国农村惯行调查》一文中，以契约文书和诉讼案件为素材，研究了国家法和民间法之间的关系。
因此本文在前人研究的基础上，从理论上对国家法和民间法之间的关系进行研究。
从目前中国的社会现实状况来看，中国相继建立了以宪法为核心的法律体系，可以说法规规范无处不在，渗透到人们生活的方方面面。
但是中国是一个幅员辽阔的国家，地区之间存在经济、文化、政治、法律等各个方面的差异。
在中国的中西部地区法律资源的分布还是十分有限的。
因此当人们遇上纠纷需要法律资源解决时，由于法律资源的有限以及自身的法律意识淡薄等情况，使得他们将纠纷诉诸法律来解决是不现实的。
因此此时发挥民间法的作用既可以适时地解决当事人之间的纠纷，又可以弥补法律缺失的空白，以达到国家和社会之间二元统一。
民间法规则：基础、功能及转化
民问法规则①： 基础 、 功能及转化
熊春泉 ， 马 婧
（ 江西师范大学 政法学院 ， 江西 南 昌 ３ ０ ２ ） ３０ ２
摘要： 民间法规则具有现代基础性决定 了其在 中国法治现代化建设 中之地位和作用 。民间法规则具有积 极 和消极 的规制 功能。民间法规 则与 国家法在 形式和 内容上的契合 性决定 了相 互转化 的可能性 。
一
、
民间法规则 的概念与特点
对于民间法规则这一概念的界定 ， 诸多学者众说纷纭。笔者认 为， 民间法规则是相对 国家法而言
的， 在广义上看 ， 国家法之外的本土资源其实就是 民间法规则 。在狭义上讲 ， 是指具有 明确权利和义务
规定的民间社会规范 ， 主要包括乡规民约、 家法族规 、 习惯法 、 行会法和宗教法等。因此 ， 我们认为 ： 民间
收 稿 日期 ：０ ｌ ｏ ２ ２ １ — ２— ０
基金项 目： 江西省 高校人文社会科学研究 ２ １ ０ ０年度规划项 目（ Ｘ１ １ ） Ｆ ０ ６ 作者简介 ： 熊春泉 （ ９２一） 男 ， １６ ， 江西九江人 ， 江西师范大学政法学 院教授 。主要研究方 向为法理学和法律经 济学 。
法规则乃是这样一套民间规范， 它是独立于国家法之外的， 在社性基础 ， 它被用来分配乡民之间的权利、 义务 ， 调整和解决他们之间的利益冲突， 并且主要
① 之所 以使用 “ 民间法规则” 谓 ， 称 有两个 意图： 一是如果使用“ 民间法” 可 能会 使人们误认 为它是“ ” 作 为国家意义上 的法 ， ， 法 ， 民间法不是法 ； 二是如果使用“ 民间规则 ” 又可能会使人们误认为 它是 “ ， 一般规则 ” 民间法规则” 规则 ” 。“ 之“ 具有 明确 的“ 利” 义 权 与“ 务” 之规定 ， 以此处“ 所 民间法规 则” 既非“ 也非一般意 义上之“ 法” 规则” 。在 本文 的阐述 中所使用的“ 民间法规则” 概念就是绝大 多数学 者所使用 的“ 民间法 ” 概念 ， 是相对于 国家法而言。
浅析民让规范的基本概念及其对司法的重要性
其权 威渊源 或管辖 范 围时 ， 它被 作为 非国家 由乡、 镇人 民政 府备 案后 ， 由村 公共权 力机 法、 非官方 法 、 民的 法 、 方 性法 、 落法 构 保证 其 实施 的村 民 自我 管理 、 人 地 部 自我教 育 、 等等； 当关 注 于其 文化起 源 时 ， 被称 作 习 它 自我服 务 的具有 自治 性质 的行 为规 范 。 惯 法 、 统法 、 传 固有法 、 民间法 、 民法 、 初 本地 二 、 间规范 与法 律规 范 的关联 性 民 法 等 等 。而与 此相 对应 的 国家 制 定 的法律 （ 民间规 范与 法律 规范 的相 互依 存 一） 性 就 被称 为 国家法 或官 方法 。② Ｍａａ ｈｂ ｓｉ ｉ ｊ Ｃ ａ在 其 著作 中 多次 给 官方 １两者 共 同受 道德 约 束 。道德 规 范 既 法 和 民间法 下 过定 义 。他 指 出官方 是 由一 是 民间规 范 的表现 形式 ， 主要 渊源 ， 也是 民 国之 合法权 威认 可的法 律体系 ， 民间法是 间规 范 的基础 ， 而 受道 德 的约束 。 同样 ， 法律 没 有被官 方当局 正式认 可， 但在 实践 中被一 虽 不完全 体现 道德 ， 也受 到道 德 的约束 。 但 定 范 围人 们一 无论 是否在 一 国之 内～ 遍 同 普 ２法 律 规 范是 民 间规 范合 法化 的重要 意认 可的法 律体 系， 并局 限于那 种对 官方法 依托 。 先 ， 律规 范 能够 为 民间规 范合法 首 法 的有 效性有 着独特 影响 ， 充 、 抗 、 正甚 化提 供法 律依 据 。 补 对 修 其次 ， 法律 规 范能够 为 民 至 破坏着 官方法 和法 律 体系 。除官 方法 之 间规 范合 法化 提供 一定 的标准 。 外 的其它类 型的法 ， 只要它 们没 有官方 直接 ３民间规 范是法 律 规 范社会 化 的重要 或 间接 地 正 式 认 可 ， 都 可 以被 划 为 民间 途径 。 民 间规 范为法 律规 范社 会化 奠 定 了 基础。 美国社 会学法 学的集 大成 者庞德 说 ： ” 法 。⑧ （ ） 二 民间规 范的特 征 在我们 生活 的世界里 ， 如果法律 在今 天是社 那 道 １ 会性 。 民间规 范” 社 以朴 实 、 简洁 、 方 会 控 制 的主要 手段 ， 么它 就 需要宗 教 、 而如 果它： 能再得 到有组 便、 理、 合 易操 作 的行 为模 式规 范人 们做 什 德和教 育的支 持 ； 么 、 何做 ， 如 实体 内容 和程序 内容 混杂 ， 与制 织 的宗 教和家庭 的支持 的话 ， 么它就 更加 那 定法 相 比缺 少理 性 、严谨 、周密 的 科学 色 需要 这些 方面 的支 持 了。” ⑤ 彩 。 ’ 的产 生源 于人 们的 社会 需要 ， 人 …它 是 （ 民 间规范 与法律 规 范的相 互 分离 二） 们适 应 自然环 境 、 持 生存 的文 化模 式 。 维 欠 性 缺成 文法 规 ， 完整 明确 的条 文 体系 。 产 无 其 民间 规范 与法 律规 范 的相 互分 离性 主 生后 ， 要通过 口头 、 为 、 理进行 传播 和 要 体现 于 作用 领域 上 的分 离 。一方 面法 律 主 行 心 继承 ， 像国家 法那样有 严格 的制 定程序和 规 范 能够 作用 的某 些 领域 民间规 范 不 能够 不 文字表 现 形式 。” ④ 作 用 。国家 法不 仅包 括 民法 、 刑法 ， 还包 括 ２文化 性 。民 间规 范是 一种 与官 方 、 城 了行政 法 、 国际法 等 ， 领域 范 围涉及 比较 广 市和精英 文化相 对应 的属于 民间 的、 农村 的 泛 ， 民间规 范无法 触及 。 和大众 的文化 类 型 。不 同的 国家 会受 到其 另 一方面 ， 民间规范 能够作用 的某些 领 不同 的文 化背景 的影 响， 制定不 同的法律规 域 ， 律规 范却不 能够作用 ， 法 因为 ， 民间 规范 则以及构 建不 同的法律 制度 ， 而这种 能够影 具有 自发性 与灵活 性 ， 并且 一部分 民间规 范 响整个 法律 动 向 的文化 则 一部 分 体现 于 民 具 有特 定性 ， 只是根 据特 定群 体 的需要 ， 甚 间规 范或源 于 民间规 范 ， 见 ， 可 民间法 是影 至是 某些封 建传统 的需要就 自发 形成 ， 在这 响国家法 产 生 、 作和 实施 的不 可 离弃 、 运 作 些 领域 里不 能够 也 不可 以强行 设 立法 律规
小议民间法与国家法的协调发展
小议民间法与国家法的协调发展小议民间法与国家法的协调发展一、国家立法可以民间法作为参考民间法有其自身的优势，它深深植根于人民群众，表达了人民群众的诉求。
同时民间法当中的伦理规范，公平正义观念在一定程度上还是有现实意义的。
国家立法以民间法作为参照，既能体现民意，又能深入民心，有利于法律的普及与实施。
首先，国家立法工作人员要不断地关注重大的现实问题，研究民生问题，从一系列的实际问题当中总结出当下立法问题之所在，善于发现民间法在解决现实问题当中的实用效力，总结经验，使其上升到国家法的高度以完善国家法律，维护社会的长治久安。
再次，国家立法工作人员要大胆实践，敢于创新。
时代在发展，法律也要发展，因循老旧的立法方式不如让现实说话。
立法工作人员应打破陈规，学会大胆且巧妙地将国家法与民间法融会贯通。
最后，立法人员要坚持倾听人民群众的声音。
要想真正的促进民间法和国家法的协调发展，必须是得到人民群众的支持与援助，所以，国家立法工作人员就要加强理论联系实践，深入群众，深入民间调研采风，真正了解人民的法律需要，知晓人民的法律诉求，把来源于人民的民间法切实在本文由收集整理国家法当中得以体现，真正让法律成为人民了解的法律，人民支持的法律，人民依靠的法律。
二、国家执法要立足于人民国家的执法机关也在民间法和国家法的协调发展中起着不容忽视的作用。
执法是一个过程，是将法律规范的要求转化为对人民群众行为的要求的过程。
针对我国现实存在的执法问题以及执法情况，我国的执法机关首先要做到赢得人民的信任与支持。
执法工作人员要牢记自己的天职就是执法，不是“制法”也不是“改法”。
在执法过程中，牢记我国法律法规的要求与规定，依照法律赋予的权利进行执法活动，避免暴力执法，避免其他法律、行政工作人员的干涉，要让人民群众真正相信执法人员，这样才能在此基础上相信国家法律。
再次，执法队伍的建设也要挑选高素质人才，尤其是一些乡村地区和少数民族地区的执法工作人员，他们不仅要有专业素养，更要有丰富的实践经验，让他们可以在理解民间法，了解当地百姓的基础之上，大力宣传普及进步的国家法律法规，在必要时还可以以民间法作为辅助手段进行执法工作。
论民间规范转化为法律规范的路径
美国法社会学家罗斯科 ・ 庞德指出 ， 宗教 、 道德 与法律被视为人类进行社会控制 的三种手段 ， 只是 不同的时期各 自所 发挥 的作用不 同。 自近代 以来 ， 法 律 日益发 展成 为 社 会控 制 的 主要 手 段 ， 但 人 们 不 能、 也不 应将 社会 控 制 的全 部 活动 纳入 法律 的领 域 ，
程 度 差 异 性 与 内在 转 换 性 ， 用 了 一 个 形 象 的 比 喻—— “ 一 个 滑动 着 的刻 度 盘 ”， 试 图“ 以 制 度 化 的 程度（ 即规 范 的制定 和实 施 在 多 大程 度 上得 到 了组 织 的确认 和 保 障 ） 为标准 ， 对 社 会 规 范 和 法 律 规 范 进 行 区分 ” 。 规 范 概 念 因 “ 刻度盘” 和程 度 标 准 而
尤其是民间规范 （ 民间法 ） 向国家法律 的转化机制
是世 俗 化 了的现 代法 律在 工商业 社 会 中增强 其规 范
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获得了类型化和等级化 的直观性 ， 这也为不 同类型 或等级 的规范之间的转化开辟 了一条绿色通道。
基金项 目： 黑龙江省教育厅人 文社会 科学项 目《 民间法与纠纷 解决》 （ １ ２ ５ ２ ４ ０ １ ０ ） 的 阶段性成果。
而应 注 意发 挥各 自的功效 。 “ 如果 假 定政 治组 织 社 会 和它 用来 对个 人 施 加 压力 的法 律 ， 对 完 成 目前 复
杂社会里的社会控制任务来说 已经绰绰有余 ， 那是 错误 的。法律必须在存在着其他比较间接的但是重 要的手段——家庭、 家庭教养 、 宗教和学校教育—— 的情 况 下执 行其 职 能 。如 果这 些手 段恰 当并 顺 利地 完成 了它们的工作的话 ， 许多本应属 于法律 的事情 将会 预 先做好 。 ” ②庞德 看到 了法 律 与宗教 、 道德 、 伦 理等社会控制方式的不同作用机理 ， 但依笔者之见 ， 这其 实 只是 事物 本质 的一 个方 面 ， 另一 个方 面是 ： 法
民法中的强制性规范,兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术
民法中的强制性规范,兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术钟瑞栋厦门大学法学院副教授关键词: 强制性规范/配置/公法/私法/接轨内容提要: 立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。
其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之中;为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部;为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。
引言上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。
但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。
在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。
公法与私法的“接轨”是一项浩大、繁杂的系统工程，规范的设计与配置是这一工程中的核心技术，强制性规范则担当着“顶梁柱”的作用，规范设计和配置的技术含量，在很大程度上是靠强制性规范的合理配置来体现的。
在这个意义上可以说，强制性规范的设计和配置与公、私法的“接轨”，在很大程度上是一个问题的两面。
正是基于这一认识，通过对强制性规范的研究来探寻公法与私法“接轨”的可能途径，成为了本文选题的初衷和主要任务，全文从结构安排到论证的基本思路和线索，都始终围绕强制性规范与公、私法“接轨”的关系来展开。
本文旨在论证：在公法与私法“接轨”的宏大工程中，立法担当着最为重要的任务。
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论民间规范转化为法律规范的路径
摘要：民间规范向国家法律的转化，是法律人必须认真对待并细致处理的一个问题。
基于规范概念的程度差异性与内在可转换性，民间规范被吸收至国家法律中大抵可经由“立法的选择”、“立法的授权”和“司法的选择”三种路径，即通过立法者的立法行为而转变为一般性法律规范，通过立法者的授权指引行为而转交法律适用者在具体个案中加以解释与援用，通过法官职业共同体的司法甄别与认证程序而转化为裁判规范。
关键词：民间规范；法律规范；立法选择；立法授权；司法选择
一、引论：规范概念——“一个滑动着的刻度盘”
美国法社会学家罗斯科·庞德指出，宗教、道德与法律被视为人类进行社会控制的三种手段，只是不同的时期各自所发挥的作用不同。
自近代以来，法律日益发展成为社会控制的主要手段，但人们不能、也不应将社会控制的全部活动纳入法律的领域，而应注意发挥各自的功效。
①“如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律，对完成目前复杂社会里的社会控制任务来说已经绰绰有余，那是错误的。
法律必须在存在着其他比较间接的但是重要的手段——家庭、家庭教养、宗教和学校教育——的情况下执行其职能。
如果这些手段恰当并顺利地完成了它们的工作的话，许多本应属于法律的事情将会预先做好。
”②庞德看到了法律与宗教、道德、伦理等社会控制方式的不同作用机理，但依笔者之见，这其实只是事物本质的一个方面，另一个方面是：法律与其他社会控制方式之间存在着某种转化机制，尤其是民间规范（民间法）向国家法律的转化机制是世俗化了的现代法律在工商业社会中增强其规范效力与结果可接受性的一个关键问题。
若从庞德所言的“社会工程”角度讲，法律当然是一种社会控制方式，而且是一种“高度专门形式的社会控制”；③但从规范理论角度讲，法律又是一个社会规范结构的重要组成部分，而且是一种特殊形式的社会规范，一种高度制度化了的社会规范。
规范概念指涉两个向度或要素：承认或曰认同；强制或曰制裁。
强调前一种要素的规范更多是认知意义上的，可称为“惯例”或“惯习”；强调后一种要素的规范更多是拘束性意义上的，最典型的莫过于“法律”。
其实作为一种规范形式，“法律”也可能包含承认要素，而“惯例”或“惯习”也可能具有强制力。
托马斯·莱塞尔等德国法社会学家认同规范概念的程度差异性与内在转换性，用了一个形象的比喻——“一个滑动着的刻度盘”，试图“以制度化的程度（即规范的制定和实施在多大程度上得到了组织的确认和保障）为标准，对社会规范和法律规范进行区分”。
④规范概念因“刻度盘”和程度标准而获得了类型化和等级化的直观性，这也为不同类型或等级的规范之间的转化开辟了一条绿色通道。
德国法社会学家西奥多·盖格尔认为，社会规范转化为法律规范的三条路径是：第一，通过“司法的选择”即立法。
社会规范通过法官的认可、尤其是职业共同体的普遍接受而变为法律规定。
第二，通过“立法的选择”即司法。
社会规范通过立法者的立法行为而变为法律规范。
第三，通过“立法的授权”即立法兼司法。