刘作翔论法律的作用及其局限性
思想道德修养与法律基础法律的作用
（1）指引作用
合法性指向问题
授权性规范 —— 有选择的指引
命令性规范 禁止性规范
义务性规范
确定指引
（2）评价作用
他人的行为
法律对人们的行为是否合法或者违法及其违法程度具
有判断、衡量的作用。
法律的评价作用具有概括性、公开性和稳定性，所 以这种评价更客观、更明确、更具体。
评价结果
行为违法 行为合法
（3）预测作用
人们相互间的行为
根据法律规范的规定事先估计到当事人双方将如何 行为及行为的法律后果，也可以预知国家对某种行为 的态度。
① 对如何行为的预测。 ② 对行为后果的预测。
（4）教育作用
一般人今后的行为
通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直 接或间接的诱导影响。
① 正面教育 ② 反面教育
（3）强制作用
违法人的行为
法为保证自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、 惩罚违法行为。是指通过对违法犯罪行为的制裁，保护和恢复一
定的社会关系和秩序。
法之权威性问题。
啃老族 啃老官司
“没工作也有权 利恋爱”
“作为父母， 你们有义务养 我”
《婚姻法》第二十一条规定：父母对子女有抚养 教育的义务……父母不履行抚养义务时，未成年的 或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的 权利。
《物权法》第三十四条、三十五条规定，无权占有 不动产的，权利人可以请求返还原物。妨害物权或者 可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害。
二、法律的社会作用
法律的本质和目的
法在维护阶级统治方面的作用 法在执行社会公共事务方面的作用
1. 法在维护阶级统治方面的作用 （1）调整统治阶级与被统治阶级之间的关系 （2）调整统治阶级内部的关系
法律渊源
对法律渊源概念的个人看法法律渊源是法学上的重要概念，但当法学学习者试图了解该概念的清晰内涵时则往往更多的是获得一种挫折感。
个人在学习戴双喜老师的《法律方法》课程中，对法律渊源概念颇感兴趣，随后查阅了大量的相关资料，发现法学大家在此问题上也是众说纷纭，莫衷一是。
个人作为一名才疏学浅的法科学生，无能亦无力对此问题妄加评论，权且只能梳理专家的观点，进而提出自己的浅薄看法。
一、法律渊源的概念法律渊源的概念，最初产生于古罗马。
古罗马人用Fons juris一词表达法律的源泉、源头。
①罗马人在运用法律渊源的概念时,主要指的是各种具备法律效力,能被法官司法适用的法律规范。
随着时间的发展，法院渊源的概念呈现出多重性、模糊性、歧义性的特征，其词义的非单一性已是一个不争的事实---英美法系与大陆法系的区别，国内部门法和理论法学的定义分歧。
我们研究问题的关键在于如何正确选定其涵义，下面笔者进行自己的努力。
二、法律渊源概念的域外考察从语源上看,法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris,原意是指“法的源泉”。
但是,什么是法的源泉呢? 罗马法时代及后世的法学家又有不同的理解。
（一）英美法系英美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。
英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德(Thomas Ersking Holland)认为法律渊源一词有四层涵义:(1)它是指我们获悉法律知识的来源；(2)它是指赋予法律强制力的最终权威,即国家；(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述；(4)①郭忠，法律渊源含义辨析，法治论丛，2007（5)，第60页。
它是指一些国家机关,通过这些机构,国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力,或者国家自身创制新的法律,即判例法、衡平法、制定法。
①随后,J·W萨尔蒙(John William Salmon)发挥了霍兰德观点,他明确指出: 法律渊源一词有几种不同的涵义。
法的作用的局限性
法的作用的局限性法的作用是社会组织和管理的基石，它在维护社会秩序、保护公民权益、促进公平正义等方面发挥着重要的作用。
然而，法律也有其局限性，无法解决所有的问题和矛盾。
在本文中，将深入探讨法的作用的局限性。
首先，法的局限性体现在法律文本的普适性上。
法律是通过一系列的规则和程序来确立和实施的，但由于社会的多样性和文化的差异，法律难以适应不同社会群体的需求。
即使在同一国家，在不同的地区和社会群体中，法律也可能因为历史、传统、宗教信仰和价值观念的不同而产生差异。
此外，随着科技的发展和社会变革的加速，现行法律可能很难跟上时代的步伐，无法及时解决新兴问题和挑战。
其次，法的刚性和缺乏灵活性也是其局限性之一、法律是通过立法程序制定的，具有强制力和约束力。
然而，一些复杂的社会问题往往需要灵活的解决方案和不同利益方的权衡。
法律往往不能提供足够的灵活性，以适应事态的变化和复杂的情况。
此外，由于法律的刚性，法律的执行和实施也会出现问题。
一些违法行为可能在法律上无法完全禁止，也难以追究责任，导致法律的执行结果与法律本身的目的相背离。
再次，法的局限性还体现在司法实践的不确定性上。
尽管法律已经为各种案件和争议提供了明确的规则和程序，但在实际应用中，法律的解释和判断往往存在差异和争议。
司法实践在很大程度上依赖于法官和审判机构的判断和解释，其主观性和个体差异可能导致法律的不确定性。
这种不确定性可能增加当事人的风险和成本，也可能引发公众对司法公正的质疑。
此外，法的局限性还表现在其对权力和权威的依赖上。
法律的实施和执行需要相关的机构和人员以及公共信任和支持。
然而，在一些国家和社会中，法律的实施往往受到政治、经济和社会因素的干扰，法律的公信力和权威性可能受到质疑。
在一些权力高度集中和官僚主义严重的社会中，法律可能被用作权力的工具，而不是保护公民权益和实现公正的工具。
最后，法的局限性还表现在其无法解决所有的冲突和问题上。
法律是社会规范和行为准则的具体表现，但它不能解决所有的问题和冲突。
规范体系：一个新体系结构的思考
规范体系：一个新体系结构的思考作者：刘作翔来源：《东方法学》2013年第01期内容摘要：法律体系这个概念已不足以概括或者体现我们现实生活中的规范类型。
需要对法律体系这个概念进行重新的认识。
用“规范体系”的概念来替代法律体系概念，可以弥补法律体系的局限性，并形成一个新的结构体系，并且整个规范体系是一个开放性体系，并且一直处在不断变化之中。
围绕此论点展开以下论证：“规范体系”概念提出的法律和理论根据；“规范体系”概念中的规范结构、规范类型及其新的位阶关系；法律对习惯和国家政策赋予一定的法律地位并不改变它们原有的性质；新规范类型的确立必须坚持国家法定的原则；“规范体系”中各规范类型的地位和作用不是并列的，法律是最高端也是最重要的规范类型，其他规范类型起补充漏洞的作用，但并非不重要；“规范体系”与凯尔森的规范理论的区别。
关键词：规范体系法律体系法定原则三位阶规范党的十八大提出了“加快建设社会主义法治国家”的战略任务，并为此提出了一系列的战略部署，其中在立法方面提出了“完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径”等。
如何完善中国特色社会主义法律体系，是一个需要深入研究的问题。
一、中国法律体系的概念、结构、基本框架及其问题由于法系的不同，法律体系在中外法学家那里有不同的理解和解释。
英国法学家拉兹写过一本名著《法律体系的概念》，这是目前我们所看到的西方学者关于法律体系的代表性著作。
拉兹是英国人，是英美法系的代表，他对法律体系的理解和中国人对法律体系的理解是不一样的。
〔1〕在中国，法律体系的概念无论是在法学教材中、学者的讨论中还是国家层面的运用中，指的就是一种法律制度体系。
按照我国《立法法》的规定，我国的法律体系有一个基本架构，这个基本架构将法律体系分为七个部门，并且对法律体系的结构有一个位阶安排。
“法律位阶”是一个非常重要的概念。
为什么会有“法律位阶”呢？因为我们的法律是由不同层次的权力部门制定出来的，立法层级是不一样的。
法的作用及其局限性
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正确认识法的作用
真理向前跨入一步，就成谬误。对法律 局限性的研究也是如此。 探讨法律的局限性，正是为了纠正法律 的局限性，寻求克服法律局限性的方法和途径 ，以使法律更加完备和完善，而不是以此作为 攻击法治主义的口实和根据。
中国要建立社会主义市场经济体制和社会主 义民主政治体制，首先要建立与此相适应的法律 体系。 国家要进行大量的立法活动，还要大量吸收 、借鉴、引进以至移植西方的法律，就应重视对 法律局限性的研究，加强对具体立法的预测，以 克服法律中已经存在的局限性和新立法中可能出 现的局限性，避免西方在法制发展过程中走过的 弯路。 最终使中国步入法治殿堂。
近代西方的研究
1、20世纪初兴起于欧洲大陆的利益法学，是当 代西方对法律缺陷问题揭露较多的一个法学派 从柏拉图时代到当代的一些西方法学流派， 别。代表人物菲利普•赫克： 关于法律的缺陷的评判总是与主张扩大法官 的自由裁量权相关连。 每一个法律规范或制度体系都是有缺陷的 ，不可能包揽无遗，在实在法所未规定的情况 下，甚至在作为整体的法律制度没有为解决利 益冲突提供任何根据的情况下，法官就会变得 无所适从。
法的作用的实质
马克思主义法学认为：
一、法的作用是统治阶级或人民的意志 影响社会生活的体现。 二、法的作用是国家权力运行的体现。 三、法的作用是社会生产方式自身力量的体现。
2015年军转公选——法的作用局限性
2015年军转公选——法的作用局限性
关键词：军转张为臻法的作用 2015年军转军转政策局限性
法律不是无所不能的，法的作用也有局限性，这种作用的局限性反映在人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面。
1.人的因素
(1)法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一;
(2)法律只能调整人的外在行为，无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用，而且法律只能调整人的所有行为中的一部分;
(3)法律由人制定、实施，受人的认识水平和相应的道德、文化素养的制约和影响。
2.社会因素
(1)法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件;
(2)法律的运行受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约。
3.法律的自身因素
(1)法律的概括性有时会导致合法而不合理的情况;
(2)法律需要权威性、稳定性，又会导致滞后性;
(3)法律是一种以语言为工具和载体的规范体系，语言表达力的局限也是法律作用的局限性所在。
功能主义范式
功能主义范式又被称为结构功能主义范式，或者被称为社会系统理论（social system theory），是由孔德和斯宾塞的一个论点衍生出来的：每个社会实体，不论是一个组织或是整个社会，都是有机体（organism），和其他的有机体一样，一个社会系统是由不同部分组成的，对于整个系统而言，每一部分都有功用。
打个比喻来说，人身体的每个部分（如心、肺、肾、皮肤、大脑等）都各司其职。
除非每个部分都发挥功用，否则一个人就无法存活，同时，每个部分脱离了人体也无法单独存在。
又如一辆汽车，把汽车当成一个系统，包括发动机、轮胎、油箱等等，每一部分对整辆汽车都有各自的功用，把它们组合在一起才能在道路上驰骋。
一旦把它们分开，每个部分就没有太大的用处了。
在法律与社会的互动关系研究中，功能主义范式的核心方法在于把社会看作是由各种要素构成的整体结构，社会中的各种现象是整体结构或系统的和结构成分，他们的存在或变化对社会系统都有一定的功能。
正是结构要素所发挥的功能，社会系统才得以维持运转。
例如，运用功能主义研究范式的社会科学家，可能会把警察的功能当作是执行社会控制，鼓励民众遵守社会规范，并且让违反规范的人接受司法制裁。
不过，我们也可以反问：罪犯的功能是什么？在功能主义研究范式下，我们可以把确保警察有事情做当作是罪犯的功能。
在类似的观察中，法国社会学家迪尔凯姆认为，犯罪和惩罚提供了社会价值再认定的机会。
抓小偷和处罚盗窃行为确立了集体对私人财物的尊重。
1.3．2．1阅读材料：功能主义功能主义(Functionalism)，社会学理论的一个流派。
英国社会学家斯宾塞可以说是社会学中功能主义的滥觞者，借用当时盛行的生物学与演化论观点，斯宾塞的社会演化理论强调不同的社会组织满足不同的社会需求之现象正如不同的人体器官满足不同的生理机能一般。
法国社会学家迪尔凯姆也深受这个19世纪以来颇具影响力的演化论启发，他所著的社会分工论一书中也指出人类社会组织分化跟功能特殊化之间的关系，组织之间的功能互补成为社会稳定生存的重要条件。
法学通论5.2 第二讲 法系与法的功能
当时，南方当权者赞成禁酒，他们认为， 酒精会主张暴力，从而使当地黑人问题更 具有危险性。工场主也赞成禁酒，他们将 其视为减少工伤事故的手段。
到1916年全国已经有19个州禁酒。第一 次世界大战开始后，国会以“经济、效率 和道德”之由，禁止制造和售卖可醉人的 酒。1917年，利佛食物管理法采取了禁 酒规定，1919年禁酒令被写入第18条宪 法修正案。
1919年，美国国会通过第18条宪法修正 案：“禁止在合众国及其管辖的所有领土 内酿造、出售和运送作为饮料的致醉酒类； 禁止此类酒类输入或输出合众国及其管辖 下的所有领土。”
但是，该法案通过之后的实施状况表明，它 是一条无法执行的法案。在全美出现了大规 模的群众性违反禁酒令的活动。一方面私酒 贩子成了一种职业，他们有时把工业酒精再 行蒸馏，有时从欧洲或加拿大走私进口，有 时自己私自酿造，从这种非法贸易中获取暴 利。另一方面，政府当局对此现象也无能为 力。许多私酒贩子买通警察，结成帮派，使 用威胁、暴力、甚至谋杀等手段。
9
1933年通过的第21条修正案规定废除第 18条修正案，第18条修正案成为美国宪 法史上的一大败笔，后来美国人撰写其宪 法史时几乎没有人再提到它。
（二）法的规范作用
1、指引作用 2、评价作用 3、预测作用 4、强制作用 5、教育作用
（三）法的社会作用
1.维护阶级统治方面的作用 2.执行社会公共事务方面的作用
1919年，美国国会通过第18条宪法修正 案：“禁止在合众国及其管辖的所有领土 内酿造、出售和运送作为饮料的致醉酒类； 禁止此类酒类输入或输出合众国及其管辖 下的所有领土。”
但是，该法案通过之后的实施状况表明，它 是一条无法执行的法案。在全美出现了大规 模的群众性违反禁酒令的活动。一方面私酒 贩子成了一种职业，他们有时把工业酒精再 行蒸馏，有时从欧洲或加拿大走私进口，有 时自己私自酿造，从这种非法贸易中获取暴 利。另一方面，政府当局对此现象也无能为 力。许多私酒贩子买通警察，结成帮派，使 用威胁、暴力、甚至谋杀等手段。
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刘作翔/论法律的作用及其局限性/第199602期法律的作用及其局限性，是自人类有法律以来思想家、法学家劳苦思索的问题。
在当今中国社会崇尚法治、倡导法治、强调法治的历史转型时期，提出并探讨这一问题，对于法制现代化进程中的中国法律和法学具有重要意义。
一、问题的缘起法国著名学者、国家科学研究中心高级研究员米歇尔·克罗齐埃认为，法国社会存在着严重的"管理机能不良"问题，而仅仅靠法令是解决不了这些问题的，推动社会前进的方法在于挖掘人类资源，鼓励个人的积极性，把潜在的社会力量最大限度地调动起来。
(1)当代美国"统一法学"之代表埃德加·博登海默教授认为法律存在弊端，"法治"有利也有弊。
(2)英国学者马克·加兰特也对法制化表现出某种担忧。
(3)美国学者菲利普· K·霍华德也指出，在美国，法律不再是一种有用的工具，而成了没有头脑的专制统治者。
因此法律不可能拯救我们。
(5) 上述几位西方法学家所谈到的法律、法制、法治的弊端都涉及到这样一个非常重要的法律基本问题，即法律的作用及其局限性。
这就是本文探讨的主题。
二、西方早期关于法律作用的两大思想源头当我们顺着历史线索追溯西方早期思想家的法律思想时，我们发现，人类自有法律以来，就在不断探讨法律的作用。
西方早期思想家们对法律的作用发表过许多见解，并形成了两种不甚相同的看法。
一种看法是高度赞美法律的作用及功能，赋予法律在治理社会、追求理想社会生活目标中至高无上的地位；另一种看法则是贬低法律的作用，认为法律是一种有缺陷的事物，它的作用远不是有些人所赞美的那样，或者认为法律必须借助于其他力量和因素才能有用。
这两种不同观点的思想源头，来自于古希腊以柏拉图为代表的"人治"理论和以亚里士多德为代表的"法治"理论。
古希腊大思想家柏拉图早期的理论对法律的地位和作用评价不高。
柏拉图的全部政治理论、法律理论和哲学思想是建立在他精心构建的"理想国"和"哲学王"基础之上的。
拍拉图认为，人生来就是不平等的，而这种不平等是建立一个等级制共和国的依据。
在他的共和国中。
人被分为金质(统治者)、银质(辅助者)、铜质(工匠)、铁质(农夫)四个等级，各个等级有着严格的等级界限和特殊职责，每一个隶属于特定等级的公民都必须将其活动严格限定于适当履行本等级的特殊职责，对于政府按其特殊能力和条件而分配给他的任务必须克尽职守，每一个等级都必须固守自己的工作而不得干涉他人事务。
"各守本分、各守其职就是正义。
"在他的理想国中，也会出现纠纷，而这些纠纷必须由政府当局来裁决。
在裁决时，国家的法官应当拥有很大的自由裁量权。
柏拉图不希望他们受体现于法典中固定而呆板的规则的约束。
柏拉图的共和国是一个注重行政的国家，它依靠最出色的人的自由智慧来管理，而不是靠法律来管理。
他认为正义的执行应当是不要法律的。
柏拉图在其早期著作《政治家篇》中，阐发了他对法律作用的看法。
他认为．．法律绝不可能发布一种既约束所有人又对每个人都真正有利的命令。
法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。
人类个性的差异、人们行为的多样性、所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不能制定出绝对适用于所有问题的规则。
柏拉图还认为，法律原则上是由抽象的、过分简单的观念构成的，然而简单的原则是无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况的。
立法者在其为整个群体制定的法律中，永远不能准确地给予每个人以其应得的东西。
因此，最佳的方法并不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有才智的人以最高权威。
(5)可见，柏拉图是两方法律思想史中较早提出有关法律缺陷、法律的弊端、法律局限性问题的代表人物，并成为这一理论的奠基人和思想源头。
在晚年，由于在西西里锡拉古城(Syracuse)建立理想国的实验遭到失败，柏拉图开始重视法律的作用，但他仍没有放弃"没有法律"的国家是最高的、最完善的"理想国"的统治形式，只不过他开始承认，这种"理想国"的有效运行需要依靠具最高才智的人和无误的判断，而这种人很难找，于是不得不另外寻求一种第二等好的统治形式，这种形式便是"法治国"。
"法治国"是统治人类的第二等好的选择。
在西方早期，同柏拉图"人治"理论相对立的，是古希腊另一位著名的思想家亚里士多德。
亚里士多德虽是柏拉图的学生，但他在许多方面背离了他的老师。
亚里士多德是古希腊思想家中"法治"论的代表人物。
尽管他也承认法律确实存在着缺陷，这种缺陷主要表现为"法律不能完备无遗，不能写定一切细节"，但他认为，"法律是最优良的统治者"。
(6)亚里士多德要求把一个以法律为基础的国家作为达到"美好生活"的唯一可行的手段。
他认为，达到美好生活乃是政治组织的主要目标。
他认为，人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物。
(7)亚里士多德针对柏拉图的"人治"理论提出了"法治"主张。
他认为，正确制定的法律应该是最高的权威。
法律对于每个问题都应具有最高的权威性。
因为凡是不凭感情因素治事的统治者总比感性用事的人们较为优良。
而法律恰正是全没有感情的。
因此，"法治应当优于一人之治"，"即使有时国政仍须依仗某些人的智虑(人治)，这总得阻止这些人们只能在应用法律上运用其智虑，让这种高级权力成为法律监护官的权力。
……要是把全邦的权力寄托于任何一个个人，这总是不合乎正义的。
"(8)亚里士多德认为让法律遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理智可以行使统治；而让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。
常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们(贤良)也未免有热诚，这就往往在执政时引起偏向。
法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。
(9)而且，要使事物合乎正义(公平)，须有毫不偏私的权衡。
法律恰恰正是这样一个中道的权衡。
"法律确实不能完备无遗，不能写定一切细节，这些原可留待人们去审议。
主张法治的人并不想抹杀人们的智虑，他们认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人。
参与公务的全体人们既然都受过法律训练，都能具有优良的判断，要是说仅仅有两眼、两耳、两手、两足的一人，其视听、其行动一定胜过众人的多眼、多耳、多手足者，这未免太荒谬。
"(10)亚里士多德还认为法律在国家生活中具有重要地位，"凡不能维持法律威信的城邦都不能说它已经建立了任何政体。
法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执法人员和公民团体只应在法律(通则)所不及的'个别'事例上有所抉择，两者都不该侵犯法律。
……命令永远不能成为通则("普遍")〔而任何真实的政体必须以通则即法律为基础)。
"(11)据此，亚里士多德提出了法律至上的主张。
亚里士多德的"法治"理论，奠定了其后德的“法治”理论，奠定了其后西方两干多年来法律思想中“法治主义”的理论基础，成为其重要理论源渊。
可见，从古希腊开始，思想家们就已经发现并提出了关于法律局限性(缺陷、弊端)的思想。
这种思想在柏拉图那里表现得非常明显。
三、当代的论争：法治主义范畴内的法律利弊在当代，西方法学家关于法律局限性的探讨，与二于多年前柏拉图早期学说中那种蔑视法律、力倡“人治”的思想主张有所不同。
历史在经历了17、18世纪的欧洲启蒙主义思想、19世纪的马克思主义思潮、20世纪的自然法复兴运动，以及资本主义民主主义国家的出现和社会主义国家的建立之后，法治主义逐渐占了主导地位，并成为一种世界性的历史潮流。
人治主义随着封建君主国的逐渐瓦解而遭到橱弃。
在这样的历史大背景下，赤裸棵的人治主义主张已不多见，但对法律利弊的争论和关注并没有停止。
与过去不同的是，法学家们将视线转向了在法治主义范畴内对法律局限性的探讨。
20世纪初兴起于欧洲大陆的利益法学，是当代西方对法律缺陷问题揭露较多的一个法学派别。
利益法学批判了上世纪末本世纪韧统治德国法律界的概念主义法学关于“实在法律制度是无缺陷的”这样一个理论假设。
利益法学的代表人物菲利普·赫克指出，概念主义法学的这一理论假设是虚幻而与事实不相符合的，任何一种实在法律制度必然都是不完整的，有缺陷的，而且根据逻辑推理的过程，也并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论。
利益法学的一个主要理论观点是：法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。
而为了做出一个正义的判决，法官必须弄清立法者通过某条特定的法律规则所要保护的利益，这样，就形成了法官对成文法和制定法的依附性。
而事实上，每一个法律规范或制度体系都是有缺陷的，不可能包揽无遗，在实在法所未规定的情况下，甚至在作为整体的法律制度没有为解决利益冲突提供任何根据的情况下，法官就会变得无所适从。
这样，就需要法官善于发现法律的目的，通过法官个人的合理解释寻求解决利益冲突的办法。
法国的自由主义法学家弗朗索瓦·惹尼也指出：法律的正式渊源并不能覆盖司法活动的全部领域，总是有某种领域要依靠法官的自由裁量权来决定，在这种领域中，法官必须发挥其创造精神和能动性。
这种自由裁量权不应当根据法官那种不受控制的、任意的个人感情来行使，而应当根据客观的原则来行使。
(12)20世纪韧产生于德国的自由法学运动，也是在对法律的缺陷做出分析之后，主张扩大法官的司法裁量权，要求法官根据正义与公平去发现法律。
自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务，但他们认为，当实在法不清楚或不明确的时候，法官就应当根据占支配地位的正义观念来审理案件。
如果连这些正义观念也无法确定，法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。
(13)从柏拉图时代到当代的一些西方法学流派，关于法律的缺陷的评判总是与主张扩大法官的自由裁量权相关连。
凡主张扩大法官自由裁量权的观点，其理论前提就是认为法律总是存在着不完整、不周全、不明确、不清楚、不合理等等缺陷，扩大法官的自由裁量权力，依靠正义和公平观念处理案件，会弥补法律的上述缺陷，这并不违背法官忠实于法律、向法律负责的法治精神。
这是当代西方法学家探讨法律利弊问题的一个新特点。
在东方，法律的作用及其利弊问题也为法学家们所关注。
被誉为近代日本启蒙思想之父的日本思想家福泽渝吉，在对西方文明进行考察之后，对法律的利弊作了深刻的剖析。