私募股权基金监管之法律环境及问题分析

遇到经济法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>私募股权基金监管之法律环境及问题分析我国私募股权基金监管的法律环境私募股权基金的法律监管依托于私募股权基金所设立的整体法律制度。

我国目前并未对私募股权基金的基本问题进行专门立法，相关的部门规章也未能全面描述其相关基本问题。

因此，私募股权基金的运行过程中不同环节将被纳入到不同的法律规范当中。

当前，构成私募股权基金监管法律大环境的可分为以下几类：(一)基本法律基本法律由《证券法》、《公司法》、《信托法》和《合伙企业法》构成。

具体分析如下：第一，《证券法》为私募股权基金的合法性提供了基础。

该法第10条划出了非公开发行的范围。

因此，该条实际上承认了包括私募股权基金在内的私募基金的合法地位,为之后的法律规范的修补预留了空间。

第二，《公司法》为公司制私募股权基金提供了合法性基础。

其第78条第3款中规定的“向特定对象募集”给公司制私募股权基金提供了法律层面的依据。

此外，《公司法》对私募股权基金采取有限责任或股份有限形式作了原则性规定，包括股东法定人数、住所、名称及权利义务等。

此外，公司制私募股权基金的运作一般是结合《公司法》等的规定，制定公司章程来确定。

因此,《公司法》对私募股权基金的设立与运营环节有局部监管。

第三，《合伙企业法》明确承认了有限合伙制这一组织形式,但该法在监管与其他法律的存在冲突。

例如《公司法》规定，“公司可以向其他企业投资,但一般不能成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”，依此规定，公司不能成为普通合伙人。

除此之外，《合伙企业法》甚少对合伙企业的法定内容，这在一定程度上弱化了对私募股权基金的监管。

(二)部门规章规制私募股权基金的部门规章主要指“一行三会”、发改委和全国各地试点颁布的地方规章制度。

首先，《创业投资企业管理暂行办法》将公司制以及有限合伙制纳入了调整范围，弥补了我国对私募股权基金专门性立法的空白。

该《办法》对登记备案、存续期间、组织形式、经营、监管、自律组织等多方面作了详细规定。

国家发展改革委于2009年7月下发的《国家发展和改革委关于加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知》，2011年1月，国家发改委下发的《关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》，2011年11月，国家发改委办公厅下发的《关于促进股权投资企业规范发展的通知》(2864号文)都表明私募股权基金行业正步入规范化的新时代。

其次，为弥补《信托法》对信托制私募股权基金遗留的监管空白，《信托公司集合资金信托计划管理办法》及《信托公司管理办法》相继出台，2008年6月又下发了《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》，这些部门规章进一步架建了初步的监管体系。

最后，其他金融行业的立法也间接为私募股权基金监管提供了依据。

证监会的《证券公司直接投资业务试点指引》，它规定试点的证券公司可以开展直接股权投资。

保监会2010年9月发布的《保险资金投资股权暂行办法》，则对私募股权基金资金募集来源放松了监管，允许保险资金直接投资企业股权或者间接投资企业股权。

我国私募股权基金监管中存在的问题(一)监管的思路、理念、基本目标和原则不明监管思路，是指规范和督查金融主体行为的轨迹或路线。

我国私募股权基金监管的思路相当混乱。

一方面，我国私募股权基金的监管思路主要是依据从事私募股权基金业务的机构由其管理部门负责监管，另一方面，又通过具体投资方向和资金来源的不同划分了不同的监管部门。

此外，在扶持创业投资企业、促进中小企业发展为主的监管理念下，该理念未能起致到正确引导行业发展作用，反而导致大批私募股权基金投入到大额并购和企业上市前投资等高利润领域，这一现状值得反思。

最后，无论是当前的《信托法》这类基本法律，还是各类规章办法，均未明确规定监管目标和原则。

同时，监管侧重于系统风险还是信用风险，也不明确。

(二)监管立法不到位迄今为止，《证券法》、《信托法》等作为我国私募股权基金监管法律制度中的基本法律，并未明确界定私募股权基金的核心概念及原则，其法律定义、资金募集、主体资格、组织形式及运行模式都处于无法可依的状态。

我国并未针对私募股权投资进行专门立法。

同时，现有的私募股权投资规范缺乏整体性，且立法层次偏低。

(三)非法集资现象严重一些企业以“私募之名”而行“非法集资之实”，通过讲课等形式吸引投资者，除了许诺投资者以高回报率之外，还许诺投资者介绍其他投资者，可以支付相应的介绍费。

这种类似于“传销”的私募股权基金的募资形式，从法律层面讲就是非法集资，是触犯我国法律的。

究其原因，在于监管机构“低准入、轻监管”的监管现状，丛而导致众多不法分子借机非法集资。

(四)监管之外的配套制度不完善第一，投资者准入制度监管严格,对投资者的资格约束较大。

我国《商业银行法》、《保险法》、以及《信托法》等都对金融机构的投资方向、投资比例和投资类型进行较为严格的限制，导致在税收政策、筹资灵活性和退出方式上存在障碍，从而制约了私募股权基金的发展空间。

第二，双重征税问题严竣。

主要表现在两方面:一在私募股权基金设立时,投资人资金转移时的纳税义务与终止时的纳税义务相重复;二是在私募股权基金存续期间的所得税纳税义务与收益分配时的纳税义务相重复。

加上税收优惠政策的单一，遏制了投资人充分利用己经成熟的技术性投资模式的积极性。

我国私募股权基金监管法律体系的完善(一)确立私募股权基金监管的原则私募股权基金的监管原则是指私募股权基金监管过程中，为保证其正常发展,监管者应遵循的基本准则。

这种基本原则应当是私募股权基金监管法律制度本质和根本价值的体现,作为监管的指导思想和出发点贯穿于整个监管活动的始终，应当满足监管过程中可能出现的各种法律关系平衡的要求，必须具有普遍适用的意义和指导统帅的作用。

1、适度监管原则随着全球经济一体化，经济自由度越来越高，这要求政府减少干预，此即“适度干预”。

国家应在政府监管和经济自主中选择一个恰当的界点进行监管。

适度监管原则要求赋予市场自主选择的权力，充分发挥市场竞争规则及市场调节功能。

监管是国家干预市场的方式,适度监管则要求国家在市场正常运转的情况下不得主动进行干预。

监管者可根据基金内部审慎经营要求，推动基金的自我激励和自我约束，但这种主动行为应尽可能在较小范围内。

2、注重效率原则私募股权投资建立在对效率和利润的追求下，其中私募股权基金豁免注册制反映出了其资金运转的高效，这在很大程度上提高了融资速度。

当然，注册豁免不是无条件的，须以合格投资者为法定前提。

3、公平原则私募股权基金作为大宗资金的集合交易，其可能造成的对市场的公平交易的影响不可忽略。

基金管理人在重大决策或改变投资策略时须征得投资者同意，还应公平地对待每一只基金。

此外，还应预防基金操纵市场的行为。

这要求监管者能准确掌握基金的内部信息，因涉及商业机密，虽不能公开,但应定期向监管者报告。

4、区别监管原则私募与公募基金在发行方式上有很大差别，因此监管方式上也应予以区别。

公募基金的参与者多，覆盖面广，出现问题后波及范围大。

因此，监管须宽泛与严格，多通过行政、法律、经济等多种手段进行。

而私募基金受基金内部章程的约束，投资者范围小，投资行为多为自主，其监管应以经济手段为主，政府辅以竞争机制、声誉机制等来促进内部规则更好地实施。

(二)选择适当的私募股权基金监管体制对政府监管和行业自律的选择和辩证分析是确定私募股权基金监管体制的关键，即通过合理利用政府监管与行业自律的优势，达到两者之间的平衡，从而保障基金稳健发展。

1、私募股权基金特性决定对其监管应以市场自律为主我国长期处于私募股权基金监管缺位的状态，这种监管空白催生了私募股权基金的产生和发展，市场竞争是私募股权基金的重要力量来源。

第一，私募股权基金的发行和退出一般都通过管理人与投资者内部者的商榷结果。

第二，在私募股权基金的管理人的报酬按基金利润中的比例提成，这很好地统一了管理人与投资者的利益。

第三，国际惯例下,基金管理人须有一定的出资，当基金有亏损时，管理人出资将被优先用于赔付，这种风险分摊机制牢牢地将管理者与基金利益绑在一起。

综上所述,私募股权基金可在司法范畴内通过意思自治实现良好的发展，并不需要政府的过分干预。

2、我国私募股权基金的发展过程说明其需要适度的政府监管近几年，私募股权基金在市场的自发调节下，发展迅速且表现良好,这充分表明市场参与者能很好地维护自身的利益。

但应当强调的是，缺乏相应法律地位及政府宏观调控的私募股权基金,随时有可能对资本市场造成严重冲击，比如，基金的资金来源、投资者和管理人资格的巨大漏洞，一旦被不法分子加以利用，将会成为腐败，甚至洗钱等犯罪活动的避风港。

鉴于此，构建私募股权基金监管框架在以市场化自律监管为主的前提下，让政府进行必要的辅助监管是必要的。

(三)明确私募股权基金监管的内容私募股权基金监管涉及两个方面内容，一是私募股权基金主体的准入监管;二是私募股权基金的行为监管。

1、私募股权基金主体的准入监督(1)投资者资质及人数的监管私募股权基金监管预设了私募股权基金的投资人是具备理性的——拥有丰富的投资经验，精确的投资理念，能自我保护，能承担风险的前提。

法律须对私募股权基金的投资人资格进行严格要求，只有具有一定资质的投资人才有资格进行私募股权投资。

公募与私募的最大的差别在于投资者人数的不同。

私募股权基金投资者只在特定范围内，不涉及公共利益,因此法律甚少限制，并提供了豁免优惠和其他宽松的监管政策。

除此之外，私募股权投资的风险很高，但若投资成功，回报丰厚，私募股权基金“高风险，高收益”的特性决定了必须将损害监管在尽可能小的范围内，从而维护金融市场稳定。

(2)基金发起人、投资人和管理人的资格监管私募股权基金的成立应当由私募股权基金的发起人发起，经过投资者投入资金并委托给基金，统一由私募股权基金管理人进行投资管理。

为规范私募股权基金活动，保护基金当事人的合法权益，对私募股权基金的发起人、投资人及管理人限定严格的准入要求势在必行。

2、对私募股权基金行为的监管(1)私募股权基金设立及发行的备案监管目前国内市场不够完善，投资者也不成熟，实行完全的发行豁免制不大现实的，过宽的政策又使违法者有机可乘。

因此，考虑私募股权基金的特性，设立登记备案制非常有必要。

(2)私募股权基金信息披露的监管私募股权基金监管的基础是认定投资者具有高度的理性，因此，私募股权基金的监管不像公募那般严格，但是至少向投资者和监管者披露必要的信息还是有必要的。

私募股权基金的发起人为了募资的需要，应将“发起人的投资历史、管理机构、投资计划等以及管理人的信誉证明披露给投资人，在要约发行过程中、基金销售前的合理期限内，发起人还应当给与预期的投资者就发行条件发问并得到答复的机会”。