土地所有权与土地使用权的空间范围

土地立体开发与空间权立法研究（第三部分）

吴清旺

五、土地所有权与土地使用权的空间围

（一）我国土地所有权的空间围

研究土地所有权空间围，必须有两方面考量：一是空间权产生的现实要求及其理论基础；二是我国实行的土地所有制形式。前述已表明，空间权的产生在于社会生产力发展，土地开发从平面趋向立体，从粗放走向高效利用；空间权产生的理论基础在于所有权社会化，绝对所有权观念得到矫正，是个人利益与社会利益调和的产物；西方发达资本主义国家，土地原则上采私人所有权形式。比照我国，经济体制改革解放了生产力，房地产改革推动房地产开发，城市化进程导致了城市土地集约化、立体化利用。从、的地铁到大城市常见的高架公路、轻轨公交，再到最近的磁悬浮列车，以及城市中越造越高的摩天大楼、越来越多的隧道工程、地下街道等，使得土地空间权越来越亲近仍处发展中国家的中国人。考察我国所有权的观念，市场经济的建立极提升了私人所有权的地位，但所有权相对化的观念并非私人绝对所有权观念难以为继之时方能凸显，可持续发展观念、生态环境保护等理念也促成了相对所有权观念的确立。公有制下的土地所有权同样受到所有权社会化的影响，我国的土地所有权也不应是罗马法传统的“上达天宇、下及地心”三位一体的绝对化观念，其空间围也同样受到相应限制。限制的形式包含两种：一是因非所有权人设立用益物权而产生的限制；二是允许设立空间所有权而产生的限制。笔者认为，我国国有土地应允许他人为了开发利用土地空间而由非所有权人设立相应的空间用益性物权，但禁止在国有土地所有权上设立空间所有权。

1．设立空间用益物权而产生的空间限制

土地所有权的空间围包括横向与纵向两个方面。就横向而言，指土地面积，则以登记簿载明的“四至”，明确而具体；就纵向而言，指土地上下空间，若如水平向一样明确登记，则与消解不同主体间空间利益冲突而言，显属最佳。然世界各国大多没有具体明确的规定，各国立法只是原则性规定土地所有权行使“于其有利益的限度”、“于法令限制的围”以及“于正当利益围”。1那么，何为“与所有权人有利益的围之”？对此原则的具体化则是一件相当困难的事。飞机高空飞过显然不会导致对土地所有权人利用的妨碍，若热气球停于某土地上空或者架设高压电线等则有可能侵犯土地所有权的空间利益。因此，总的来说，具体是否侵犯土地所有权人利益应视具体情况而定。有学者对此提出更加具体化的判断：“在某一时间，依一般社会观念，土地所有权人之力量所支配的上空及地下，如无法律限制，即应认为属于其‘行使有利益的围’之。”2就我国土地公有而言，土地用益物权或空间用益性物权的设立都必须经国家许可。因此，土地所有权的空间围限制主要表现在“法律限制的围以”，而除此以外的空间则均为国家土地所有权的空间围。这与土地私有制国家的空间所有权围界定原则相反：法律虽然承认土地所有权人不仅拥有地表，还为其利用和享有所需的上空和地下，但其权利不能延伸至除此以外的空间。3

2．国有土地所有权上禁设私人空间所有权

1《德国民法典》第905条规定：“所有权人不得禁止他人在排除干涉与所有权人无利益关系的高空和地层中所进行的干涉”；《瑞士民法典》第667条第1项：土地所有权于其行使有利益的限度内，及于土地之上下；《日本民法典》第207条：所有人于法令限制的范围内，及于土地的上下；《韩国民法典》第212条：土地所有权，于正当利益范围内，及于土地之上下；《台湾民法典》第737条：土地所有权于法令有限制外，于其行使有利益的范围内，及于土地之上下，如他人之干涉无碍其所有权之行使者，不得排除之。

2梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第312页。

3在美国“爱德华兹诉西姆斯”中确立了该原则。See: Edwards V. Sims, Court of Appeals of Kentucky, 232ky. 791, 24s. w. 2d, 619 (1929). 转引自薄燕娜：《空间使用权若干问题探讨》，载《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年版，第840页。

土地所有权与空间所有权都以空间为要素，土地所有权本身即意味着三位一体的空间，空间权只是对三位一体的整体加以区隔、分层与细化后的空间财产权而已。假若可以在土地所有权上设立仅仅是与地表不相联的第三人空间所有权，那么，以此推演，对某一块国有土地的若干空间逐一分割，并将其出让给私人（包括法人与自然人以及其他经济组织），被层层剥离的土地所有权最后只剩下薄如纸片的“地皮”！4这与土地所有权转移有何区别？因此，空间所有权的设立必然与土地所有权设立的条件相一致，即私人土地所有权国家，方可设立私人空间所有权，否则，会出现两种不同性质的土地（空间）所有权。毕竟，空间所有权与土地所有权两者本无质的差别，而只是大空间与小空间之类的量的相异，因此，其权利的质也应相同，不存在两种空间两种所有权归属。

在土地私有制国家，按照所有权自由处分原则，土地权利人必然享有从其所有的空间中分离出部分空间而成为空间所有权。空间权即为对土地上下部分单独区隔后，分别独立出售使用权、所有权、或设立地上权、上空权。5以多层建筑物区分所有权为例，“在承认空间权后，一笔土地除地表上得成立所有权外，也得于其地上或地下成立数个甚至数十个立体叠设的空间所有权。”6关于我国私人（包括开发商）是否拥有空间所有权的分歧，主要在于是否参照私人土地所有权模式，承认建筑物所有权人拥有空间所有权。有学者认为，财产法中建筑物区分所有权，实质上就是一种“在空间权与土地所有权或土地使用权相分离时由上述土地权利人之外的公民或法人享有”的“独立财产权利的空间权”。7笔者认为，在中国土地公有制的情形下，这种独立的空间权尚不包括与土4当然，这是一种极端的逻辑假设。实际上，即便是地皮也是有一定空间的，没有三维空间的土地是不存在的。当然，事实上，土地所有权人层层剥离时，必然考虑对土地实际利用的满足。

5苏志超：《土地立体空间之分层使用与土地区分所有权之构想》，载《人与地》第41期。

6梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第350页。

7孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年版，第40页。

地所有权分离的独立空间所有权。正如土地不可能为私人拥有所有权，空间也不能称为私人所有权之客体。虽然非土地所有权人可拥有建筑物所有权，且建筑物也占有一定空间，但并不能推导出建筑物所有权人当然地拥有空间所有权。因为，建筑物之所以能取得他人土地建造的建筑物所有权，原因在于两权利中间存在着一个权利中介——类似于国外地上权的土地使用权。因此，拥有建筑物所有权并不等于拥有作为土地所有权组成部分的土地空间的所有权。实际上，建造建筑物的权利基础在于土地空间的用益，是对土地所有权的一种限制，而不是空间转让。况且，建筑物区分所有权还不仅仅是土地用益物权，它是指“有区分所有建筑物专有部分所有权，公用部分持分权及因共同关系所生的成员权所构成的特别所有权。”8它不仅具有“物法性”，还具有“人法性”的因素。9但从最根本的属性上看，建筑物区分所有权是用益性的空间使用权，故学者有称之为空间地上权、区分地上权、分层区分地上权等。

综上，作为房地产开发的国家与开发商之间对于土地空间，仅为开发商通过取得土地使用权而获得相应土地空间的开发利益。相应地，国家作为土地所有权人其土地空间也因此受到一定限制。因此，国家与开发商之间的空间利益冲突最集中地表现为土地使用权的空间围之确定。

（二）开发商土地使用权的空间围

如果说开发商土地使用权的定位是消解土地平面利用的利益冲突，侧重于归属与用益的协调，关注权利“质”的界定。那么，开发商土地使用权空间围的界定则旨在消解土地立体开发中的空间利益冲突，侧重于土地空间围“量”的界分。这种量的界定，无论是土地私有制国家或是土地公有制国家，空间围的界分实质8梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第386页。

9梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第419页。

上都是国家对社会利益与个人利益的衡平考量。因此，土地私有国家对土地所有权人以及土地使用人空间围限定的学理与判例，可为我国确定土地使用权人的空间围提供借鉴。

凯文·格雷（Kevin Gray）教授认为，土地所有权人的权利在地理边界围延伸至地上及地下空间的一定围，而非无限的。以地上空间为例，空气空间分为底层与高层两部分，底层是土地所有权人权利延伸的部分，虽然法院通常不愿界定具体的围，但在大多数案件中，这一围一般不超过屋顶以上200米的高度。而且，即便是底层空间，土地所有权人的支配权也受到国家机关规划等规定的限制。土地所有权人享有按普通用途使用所必需的高度，除此以外的空间，土地所有权人并不拥有比公众任何成员更大的权利。10但基于所有权不可侵犯的原则，对土地所有权必要限制的同时，各国法律也在严格保护私有财产权的原则下形成了不同的空间为围的界定。在英国，1942年伯翰姆（Burnham）诉宝利航空公司（Beverly Airways, Inc.）一案中，初审法院认为飞机不得低于500英尺飞越个人船舶、车辆、建筑物乃至耕地。1985年《民用航空法》也有类似规定。在美国斯密斯诉新英格兰航空公司（Smith V. New England Aircraft Co.）一案中，马萨诸塞州最高法院判决在100英尺高度为侵权。11

我国房地产开发商从国家手中取得土地使用权，该土地使用权的空间围大小直接影响着开发商与国家之间的经济利益分享围。土地使用权的围界定包含两层含义：一是土地使用权的物理围究竟多大；二是土地使用权人能否在土地使用权上自行设立空间使用权。兹分述如下：

10See: Kevin Gray: Elements of Land Law, Butterworths, 1993, 2thed.

11See: Smith V. New England Aircraft Co., 170N. E 385, 393 (1930); Burnham V. Beverly Airways, Inc.,

311Mass,628, 42N. E., 2d, 575; Kevin Gray: Property in Thin Air Cambridge Journal, 50 (2), July, 1991, p254. 转引自《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年版，第841页。

1．开发商享有的土地使用权空间围

土地空间的“量”的围必然取决于房地产开发的具体要求，即必须满足建筑物建造以及使用所必须的空间。因而，每个项目开发都有各自不同的围要求。从原则讲，每个房地产项目开发利用“所必要”的围为限，类似于“于其有利益的限度”。虽然，这一原则符合土地开发利用的实际与开发目的，但因弹性较大必生主观随意性之弊端。于是，我国实践中也对此作进一步具体化的努力。同济大学从建筑技术角度提出了房地产开发利用的空间围，认为依据建筑技术的理论推导，在的地质条件下，地表建筑物的地上空间高度在与地下桩位的深度形成1比1时才可满足基础工程稳固性的需要，即100米高的房屋需占用地下空间100米。若改用建造地下室，则又无需100米即可达此目的，但成本过高。因此，按通常建筑要求，建筑物的地下空间可按地上工程高度1比1确定。市则直接规定，以地表建筑物最深基础桩基所处的深度作为土地使用权人对地下空间拥有的权利围。当然，最深桩基不是由开发商或建筑商任意确定的，而是根据地质及建筑物等各技术指标和要求由国家相关部门来确定。显然，这为我国开发商土地使用权在地下空间围方面与国家空间利益划定明确的标准。然而，对地上空间围则仍以建筑物所有或使用“所需”来确定。笔者认为，为进一步明确地上空间围，也应根据建筑物的使用要求由相关部门予以明确。作为建筑物使用自然不能仅以建筑物的实际高度为准，应以屋顶为起算点往上延伸若干米或建筑物本身若干倍来确定。至于是否借用凯文·格雷所说的200英尺标准，则应结合城市土地空间资源的合理安排、国家空间的社会利益，以及中国土地使用权综合等考量。

2．土地使用权人能否自行设立空间使用权

由于土地使用权的空间围与土地上的建筑物或工作物在空间围上并不完全

重叠，因此，土地使用权人将其中一定空间独立出来再设空间使用权存在可能性。然在该创设空间使用权的权利究竟归国家抑或归土地使用权人？对此有两种相反观点。持否定观点者认为，我国实行土地公有制，若允许土地使用权人再设空间使用权，就会出现空间使用权部分来自国家，部分来自土地使用权人。因权源不同，所取得的空间使用权的效力与性质也不同，由此引起混乱，引发纠纷，故应统一从国家所有权人取得。12持肯定观点认为，若土地使用权人空间围是确定的，且仅为建筑物或工作物利用所必须，则该围之的空间财产利益应由土地使用权人独享，除非依照国家法律将其中部分空间围的使用权分离出去，否则，不足以体现土地使用权人的支配权。笔者认为，权源不同并不会引起空间使用权的效力高低，只要是法律允许的便具有相同法律效力。问题在于：其一，满足土地使用权行使的必要围确定后，在这围之外的空间土地使用权人是否享有财产权利？根据本文前述观点，土地使用权人土地使用之必要围之外的土地空间属于国家，因此，土地使用权人不得设立任何空间使用权。其二，在土地使用权人利益围的空间设立空间使用权，则要看其设立的空间使用权属于何种性质的物权？若是地役权性质的空间使用权或债权性质的空间使用权，则土地使用权人理当有权自行设定，但若属与土地使用权同“质”的空间使用权，即便该空间围位于土地使用权的围之，也应由国家设立。因为前述表明，空间所有权与土地所有权以及空间使用权与土地使用权只是权利客体“量”的不同，并无质的差异，因此，从理论上说，该种空间使用权应如同土地使用权一样由国家设定。然而，这仅仅是逻辑上的假设。因为，在空间围确定的土地使用权围再设同质的空间使用权，违背一物一权原则。因此，除设立役权性质的空间权外，所谓的“在土地使用权空间围

12薄燕娜：《空间使用权若干问题探讨》，载《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年版，第841－842页。

由国家设立空间使用权”，实质上是国家对部分空间使用权的征收。13由于该空间原属于土地使用权人的空间围，故国家设定空间使用权时，必须以满足社会公益为动因，而非第三人私益；先经双方协商，协商不成可准用征收之规定，由有关部门按征收条件严格审核，并予以适当补偿；在空间权设定的围上，应尽量以不损害土地使用权人必要的土地使用目的为限。至于土地使用权围以外而叠于其上下空间，则国家所有权人可单独设立空间使用权，倘若其与既存的土地使用权的实现方式相冲突，则依照权利在先原则，不得影响地表上下既存的土地使用权行使。14

作为土地使用权人的房地产开发商，除了享有土地使用权人上述空间权利和利益以外，其特殊之处在于，在取得土地使用权后，须严格按照其与国家订立的出让合同，以及国家规划等行政管理的规定行使土地使用权，开发和利用土地使用权围的空间。

六、空间权制度的构建

（一）中国物权中的空间权构想

以房地产开发及城市公用工程建设为代表的城市化建设迅猛发展，空间权不再是遥远的“时髦”，而是中国城市土地开发利用面临的现实。土地开发利用的实践中，空间浪费与空间不足是我国包括房地产开发在的土地利用中并存的两大困惑。究其原因，除土地高效利用的技术原因外，空间权的制度缺失无疑是重要因素。作为国家法律阶位的空间权立法，尤其是将空间作为财产权客体而不是管13美国政府规定：在政府兴建公共工程需要征收土地时，尽量避免征收土地所有权，而采取征收特定土地

地面、上空或地下某一部分空间之使用权。参见曾丽纹：《空间权与发展权法制化之研究》，载《现代地政》，2001年8月，总第242期，第50页。

14梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第455页。