法理学整理

一、法理学的产生条件：（一）独立的法律规范体系的产生；（二）法学学科的分工；（三）法理学研究群体的出现二、中国法理学的学术进展1、法的本质理论2、法治理论3、人权理论4、权利本位理论5、法制现代化理论6、法律移植论7、本土资源论8、法律多元论9、法律职业理论10、法律方法论11、法律程序理论12、法律全球化理论近几年理论热点：司法改革地方立法法治指数法律方法发展过程中的突出问题1、理论与现实脱节2、对世界法理学的贡献小（西方法理学“殖民化”）3、对人类知识总量的贡献小（其他学科“殖民化”）三、法的特征一、规范性（一）法是一种社会规范（二）法调整关系行为（交互行为）第一，法只能针对行为，而不能针对思想。

第二，法针对的是社会关系之中的行为。

（关系行为、涉他行为或交互行为），而非纯粹个人意义上的个体行为（自涉行为）。

第三，法所针对的关系行为，不仅包括作为，而且也包括不作为。

二、国家意志性（一）法由国家制定或认可（二）法是国家意志的体现（三）国家强制力保证实施三、普遍性（一）对象的不特定性（二）效力的反复适用性（三）法的普遍性与法的公正性。

法具有普遍性，在本质上也是其公正性的反映。

（四）法的普遍性=法的绝对性、无限性（错）四、以权利义务为内容（一）设定权利、义务来调整社会关系是法特有的方式（二）权利义务的利益导向性五、程序性法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。

也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。

程序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一个重要特征。

法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。

一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治（法制）国家。

如何实现对权力的限制：天、神权、权力、权利、社会舆论、程序六、可诉性指法律具有被任何人在法律规定的机构（尤其是法院和仲裁机构）中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。

七、权威性四、法的作用一、规范作用，指法基于其规范性而对人的行为产生的影响（一）指引作用1、侧重对本人行为2、确定指引——有选择的指引（义务——权利）（二）评价作用：侧重对他人行为评价（三）预测作用：侧重于人们相互间的行为及行为的后果（四）教育作用：侧重于一般人的行为（五）强制作用：侧重于违法、犯罪行为二、社会作用（一）维护阶级统治（二）履行社会公共事务（法对物质、精神、政治、生态文明的促进）三、法的作用的局限性（一）受社会发展（条件、环境）制约（二）只是众多社会规范之一、受到其他社会规范制约（三）调整范围和深度有限（四）法自身条件制约：语言的精确性、保守性、限制性（五）运作成本大（六）依赖于高素质的法律职业群体五、法的价值法价值的含义（一）目的价值指法律在制定和实施过程中促进、保护的目标，如秩序、自由、平等、正义、效率等。

（二）形式价值它是指法本身具有哪些品质，即法律不仅是实现一定目标的手段，同时它本身也有自身的特性。

如普遍性、明晰性、可行性等。

（三）评价标准在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价。

如生产力、人权标准等。

法的目的价值、形式价值之间不是各自独立存在、互不关联的，而是相互依存、不可分离的。

法的目的价值集中地体现着法律制度的基本使命。

法的形式价值对实现法的目的价值而言，也具有重要性。

如果一个法律制度不具备形式上的优良品质，它就不是良法，即使它追求良好的社会目的，也容易归于虚幻。

六、法律原则的功能和适用条件（1）指导功能裁判功能弥补法律漏洞评价功能认定法律事实的功能（2）法律原则直接适用的条件1、顺序限制：穷尽法律规则2、目的限制：实现个案正义（产生极端不可容忍的不正义裁判结果）3、说理限制：提出理由七、两大法系区别：判例地位：法国行政法判例制度制定法编撰观念：美国的成文宪法司法诉讼制度：诉讼制度上的演绎——归纳；诉讼模式上的纠问式——对抗式（法官的介入）；法官造法功能的无——有；陪审团的无——有。

法学教育：经院式——学徒式另：两大法系的区别英美法系又称普通法法系、判例法法系、不成文法系、海洋法系。

大陆法系又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系、成文法法系法律渊源不同：大陆法系国家中，正式的法的渊源主要是制定法，法院的判例不是正式意义上的法律渊源；在普通法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源。

法律的分类不同：大陆法系国家法的基本分类是公法和私法；普通法法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和横平法。

法典的编撰不同：大陆法系国家基本法律一般采用系统的法典形式；普通法法系国家一般不倾向于法典形式，它的制定法往往是单行的法律、法规。

即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要四判例法的规范化。

诉讼程序和判决程式不同：大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，具有纠问程序的特点。

普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色。

一般来说，大陆法系倾向于理性主义，而普通法法系则倾向于经验主义。

进入20世纪后，两大法系之间的差异已经逐渐输小，融合也正在发生，但传统不同，差异还将长期存在。

八、（一）权利的代表性学说1、资格说2、主张说3、利益说4、规范说5、可能说6、选择说7、自由说8、法力说（二）怎么理解权利义务是法学核心范畴首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。

其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。

再次，权利和义务通贯法的运行和操作的整个过程。

最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。

（三）权利本位特征1、主体的平等性。

不因性别、种族、宗教信仰等特殊情况而被剥夺权利主体的资格，或在基本权利的分配上受歧视。

2、权利——权力角度。

3、权利——义务角度。

4、权利主体在行使权利时，只受法律所规定的限制。

5、在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以（应当）作出权利推定，即推定公民有权利去作为或不作为。

6、权利、义务的一致性权利本位==个人主义？？？九、法律关系的含义和特征（一）含义指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

（二）特征1、法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系。

法律规范是法律关系产生的前提（区别于道德、宗教等）。

法律关系是法律规范的实现形式。

法律关系是合法的关系？2、法律关系是体现意志性的特种社会关系。

国家意志性特定主体的意志3、法律关系是法律关系主体之间的权利和义务关系。

十、法的实施与法的实现的比较法的实施是指法在社会生活中被实际施行。

法的实现是法律在现实生活中从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进入实然状态。

法的实施更注重过程，法的实现更关注结果，也就说法的实现主要看立法的目的在社会生活中有没有得到实现。

十一、法律事件和法律行为依是否以人的意志为转移作标准，可以将法律事实大体上分为两类，即法律事件和法律行为。

（一）法律事件（二）法律行为1、法律行为界定2、法律行为的特征（1）社会性（2）法律性（3）意志性3、法律行为的客观要件4、法律行为构成的主观要件认识错误：包括事实错误和法律错误。

（1）事实错误：指行为人所认识的内容与所发生的客观事实相背离。

（2）法律错误：指行为人对事实认识无误，但由于误解或不知法律而对该事实的法律意义和法律后果认识有误。

十二、法律程序的功能法律程序是人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。

（1）法律程序是约束适用法律者权利的重要机制（2）是进行理性选择的有效措施（3）是法律适用者结论妥当性的前提（4）可以有效防止公权利滥用，遏制腐败（5）可以保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受公权利主体滥权、恣意行为侵犯。

十三、影响法的实现的因素？（一）个人因素道德水平、文化素养法治观念（法律思维）（1、追求正义的思维2、形式合理性优于实质合理性3、依据法律的思维（权利、义务）4、法律程序中的思维5、基于证据的思维6、普遍性优于特殊性7、法律理由优于法律结论）（二）体制因素：法律的适用和监督机构的健全、有效（三）环境因素：经济、政治、文化、自然环境（四）法律本身因素（五）法律内容、形式方面因素十四、司法的特点（1）公正优先（2）被动性————能动司法、司法能动主义（3）程序性（4）交涉性（5）终极性（6）国家强制性十五、守法的原因（动力）（1）宗教信仰（2）道德修养（3）好感（4）环境感染、模仿（5）心理上的惯性（6）为了取得社会尊重和他人信任（7）社会的压力（8）功利的考虑：从守法中获利、惧怕法律制裁十六、法的传统（中国）法的传统：（一）在秩序的规范基础方面，礼法结合，以礼为主。

我国古代的“法”与西方的“法”具有不同的涵义。

汉语中，古人所说的法、刑、律三词涵义是相通的，核心是刑。

此外，古代汉语中的法完全是以权力为基础的，法自君出，君主言出法随。

从功能上看，我国古代的法主要是统治工具。

（二）在秩序价值基础上，等级有序，家族本位。

（三）在规范的适用方面，恭行天理，执法原情。

（四）在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民。

（五）在秩序的形成方式上，无讼是求。

中西法律文化比较：从法的形成上来看，中国法律起源于部族征战，西方法律起源于氏族斗争。

从法的本位上看，中国法律是集团本位，西方法律是个人本位。

从从法的文化属性上看，中国是公法文化，西方是私法文化。

从法与宗教伦理的关系上看，中国法律是伦理化的，西方法律是宗教性的。

法的体系来看，中华法系是封闭的，西方法系是开放的。

从法的学术来看，中国的法律学术是律学，西方的法律学术是法学。

从法的精神来看，中国法的精从神是人治，西方法的精神是法治。

从价值取向来看，中国法律的价值取向是无讼，西方法律的价值取向是正义。

优秀的传统法律思想对我国的借鉴：古代：周公的“明德慎罚”法治思想、孔子的“德刑并用”、“先礼后刑”、“德礼为主、政刑为辅”的犯罪总对策论法律思想、孟子的“仁政”学说、韩非子的“依法治国”思想、墨子的“按能服事”的劳动分工法律思想和“足用则止”的消费方面的立法思想西方：天赋人权观、人民主权论、分权与制衡理论、宪制思想十七、法治的基础（条件）（一）社会基础：社会自治（清末）“文化怪杰”辜鸿铭：真正的民主，其实质不在于民主的政治，而在于民主的社会。

”法治的限度主体自治（二）经济基础：商品经济1、分工、交换2、利益分化、冲突3、纠纷（三）政治基础：民主政治1、民主政治要求法治：权力的分离、异化；程序性政治2、民主政治决定着法律的本质：保障人民意志和权利（四）文化基础1、科学精神（理性文化）2、多元文化观念：传统传承与现代吸收（包容）3、公民意识4、权利、义务观念5、平等、自由观念（司考）思想条件：法律至上观念；权利平等观念；权力制约观念；权利本位观念十八、法律与自由、正义法律上采取的限制自由的原则包括：（1）法律家长主义原则（2）伤害原则（3）公益原则（4）冒犯原则（5）物质制约性原则法律保障自由：（1）划定国家权力本身的合理权限范围，明确规定公权力正当行使的程序，排除各种非法妨碍（2）对每个主体享有的自由进行界定和限制，防止主体之间对各自自由的相互伤害，防止社会主体超越权力滥用自由（3）法律禁止主体任意放弃自由（4）法律为各种对主体自由的非法侵害确立救济手段与救济程序。