浅析民法总则中有关商主体的规范构造

浅析民法总则中有关商主体的规范构造
目前，全国人大明确提出编纂民法典的第一步进行编纂民法总则，立法机关和学术界也都在民商立法体例采民商合一基本达成了共识，因此民法总则编纂中不仅仅只包含民事制度规范，有关商事制度规范也应当是其中重要的一部分，本文截取编纂民法总则中有关商事主体规范构造进行比较探讨，主要对商事主体规范的类型化和逻辑体系上作出了探索。

一、对商事主体的界定
在我国，商主体不存在法定概念，在学理上也存不同的定义。

商主体，是依商法规定从事营利性营业活动，享有权利和承担义务的人。

商事法律关系的发生依赖于商事主体的营业活动。

从商事法律关系发生的历史源头来看，没有商人就没有商法的，也不会产生商事法律关系，商事主体是商事法中重要的组成部分，对于开启商事法律活动具有“发动机”的意义。

“在不同的历史时期、不同的法系、同一法系的国家，商主体的表现形态颇不一样。

在现代商法上，商事主体指的是企业。

” 从商事主体的表现形态上讲，以商主体的组织形式为标准商主体为商个人、商合伙、商法人。

其中商个人具体表现为商自然人，笔者认为在实践中表现为个人独资企业、个体工商户、农村家庭承包经营户;商合伙
具体指个人合伙、合伙型联营和合伙企业;商法人具体表现为公司，呈现为民营公司、国有企业、集体企业及外商投资企业。

二、在民法总则中构造商事主体制度规范的基本方法
将民商事主体制度如何确立下来，形成纸面上的规范，是我们面临的问题所在。

这个确立和形成需要符合民商法的理念和精神，也要符合法典编纂的体系，还要回应我国民商事主体实践的要求和发展，体现我国的时代生活秩序特征，更要符合立法的现代化、科学化的要求。

民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的。

民法总则，是对整个民法规范体系的开启部分，具有统领整个民法规范体系的功能，是对整个规范体系的高度抽象、高度凝缩的共同法则。

关于民法总则的规范的制订的基本思路和方法上主要有以下几种观点：1.梁慧星教授认为：“民法典的总则编，是从民法典的人法与物法两大部分，采用“提取公因式”的方法，抽象出来的共同规则。

通过这一立法技术，民法典的人法和物法两大部分的内容得以整合，构成一个逻辑严密、前后呼应的有机整体。

” 2.王利明教授则直接指出：“当前制定民事主体制度面临两个困难：一是在民商合一的背景下，如何提炼、设置民商事主体的共性规则;二是如何反映本土性和国际性需求，如何反映当前市场经济、改革开放发展的现实，并引领改革、推动改革。

” 3.
孙宪忠教授认为：“将我国现有的《民法通则》修改为民法总则，首先应该做的事情，当然是从体系化的角度，将已经制定为法律的合同法、物权法、侵权责任法、涉外法律关系适用法、以及知识产权法群体从通则之中摘除，但是必须在未来的民法总则体系中建立民事权利的一般规则，以体现民法总则确定的民事权利的一般规则对于具体权利的指导关系，保障民法体系内部的和谐统一。

”
笔者同意两位教授所讲的保证立法科学、立法的现代化，民法总则主要是对民商事法律规则的规则提取一般规则或共同规则。

笔者认为整个民法总则的体系结构，规则内容、逻辑排列上也是很重要的一环，即对共同规则的合理类型化并给予准确的定位，使整个民法总则保持内容和逻辑上的完美展现。

三、民法总则草案及现行法种关于商事主体的规范
如本文关于商事主体的界定，笔者所认为的商主体具体表现为个人独资企业、个体工商户、农村家庭承包经营户、合伙企业以及公司，从商法组织形态上讲商主体包括商个人、商合伙、商法人三种类型。

本部分集中以《中华人民共和国民法通则》、王利明教授主持的《中华人民共和国民法总则专家建议稿》(征求意见稿)、梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》、徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》、“台湾民法典”、《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《俄罗斯联邦民法
典》为例进行梳理和比较各法典当中有关商事主体规范的构造。

为叙述方便，下文中《中华人民共和国民法通则》简称民法通则，《中华人民共和国民法总则专家建议稿》(征求意见稿)简称专家稿，《中国民法典草案建议稿》简称梁慧星教授稿，《绿色民法典草案》简称绿色民法典，“台湾民法典”简称“台民”，《意大利民法典》简称意民，《瑞士民法典》简称瑞民，《俄罗斯联邦民法典》简称俄民。

(一)有关商个人规范的构造
在民法通则中，在第二章公民(自然人)的第四节规定了个体工商户、农村承包经营户，第五节规定了个人合伙。

在专家稿中，第二章自然人第五节规定了个体工商户和农村承包经营户两种商主体。

在梁慧星教授稿中，没有关于个体工商户和承包经营户规定。

(二)有关商法人规范的构造
在民法通则中，在第三章法人的第一节规定了法人的一般规定，第二节规定了企业法人。

在专家稿中，第三章法人第一节规定了法人的一般规定，第二节规定了社团法人，其中指出营利法人指的是企业法人和农民专业合作社法人，对于营利性社团法人的登记采用的“商事登记”、“商事账簿”，规定了社团法人的权力机关、执行机关及监督机关。

在梁慧星教授稿中，在第三章法人、非法人团体第一节做了
法人的一般规定，第二节法人的设立中规定了营利法人、公司法人的成立，公司以外营利法人的成立，第三节法人机关规定了公司的股东会、董事会。

在“台民”中，在第二节法人中规定了法人的通则、社团法人相关规定。

在绿色民法中没有民法总则，在第二分编中规定了法人的一般规定，且分别对合伙、公司、合作社做了规定。

意民在第二章法人中规定了公司和社团。

瑞民在第二章法人中做了法人的一般规定和社团法人的规定。

在俄民中第二分编人中，规定了商合伙、商业公司、生产合作社及单一制企业。

(三)有关商合伙规范的构造
在民法通则中，在第二章公民(自然人)的第五节规定了个人合伙。

在专家稿中，第四章的其他组织第二节规定了合伙，将合伙分为个人合伙和企业合伙，并做了合伙的一般规定。

在梁慧星教授稿中，在第三章法人、非法人团体第六节规定了非法人团体。

在绿色民法中没有民法总则，在第二分编中规定了法人的一般规定，且分别对合伙、公司、合作社做了规定。

在俄民中第二分编人中，规定了商合伙、商业公司、生产合作社及单一制企业。

四、对民法总则中关于商事主体规范的比较分析
在立法体例上，采取民商合一体例又可以分为完全的民商合一体
例和部分的民商合一。

全部的民商合一是将商法的大部分内容纳入到了民法典当中，以意大利和瑞士为例;部分的民商合一是将商法的一部分内容纳入到了民法典当中，以民法典加商事单行法的模式，台湾地区为典型代表。

从我国现行的法律体系、民商法研究理论观点及立法趋势来看，我国将采取部分的民商合一的体例。

通过本文第三部分的梳理情况来看，有采用全部的民商合一体例的，有采用部分民商合一体例的。

因此从比较的角度讲，应当从民法通则、专家稿、梁慧星教授稿、“台民”为主要比较对象，参考绿色民法、意民、俄民、瑞民及意民的体系、类型和规则。

首先，关于商个人的规范，民法通则和专家稿有规定个体工商户、家庭承包经营户，梁慧星教授稿没有，尹田教授认为“理由是：从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念。

” 尹田教授进一步认为这二者主体在性质上为合伙，所以其活动适用合伙的规定或者适用非法人团体的规定。

其他的草案及现行法中还未见关于此二者主体的规定。

笔者赞同尹田教授的观点，且认为将个体工商户和家庭承包经营户置于自然人一章中是不符合类型化的划分，将合伙置于自然人一章也不符合类型化的划分。

其次，关于商法人的规范。

专家稿和梁慧星教授稿都将法人划分成了营利性法人和营利性法人，但在具体的规则设定上存在差异，比
如专家稿直接适用“商事登记”、“商事账簿”一词，认为营利性法人包括企业法人和农民专业合作社法人;梁慧星教授稿还规定了公司法人，肯定了“单一法定代表人制度”。

笔者认为，在法人的概念的构造商，应采用“法人实在说”，确定法人享有民事权利能力和民事行为能力;在法人的章节中，明确公司的定义，毕竟公司是现代企业中最重要最典型的组织形式。

最后，关于商合伙规范。

民法通则和专家稿均有对合伙的一般规定，专家稿将合伙进一步分为个人合伙和企业合伙，梁慧星教授稿未直接规定。

笔者认为合伙的内在机制和非法人团体具有一致性，在结构上可以合并在一起。

五、结论
通过对各个现行法和草案的比较，结合商主体理论，对商主体规范的一般规则的淬炼，笔者认为应将有关商事主体的规范设置在法人和非法人团体的章节中，理顺商事主体与民事主体之间的关系，理清商事主体的内在类型和共同规则，实现关于商主体规范在民法总则中的逻辑美与内容美。

具体上：1.将有关商事主体的规范定位于法人和非法人团体的章节中。

2. 在法人的定义的构造商，应采用“法人实在说”，确定法人享有民事权利能力和民事行为能力。

3.在对法人的法定代表人的构造中，肯定“单一法定代表人制度”。

4.在法人的章节中，
明确公司的定义。