两岸担保物权之比较(陈荣隆)

两岸担保物权之比较陈荣隆主讲人：陈荣隆（台湾地区辅仁大学法律系主任）主持人：王利明（中国人民大学法学院副院长）时间：2003年11月22日地点：贤进楼501会议室王利明：大家晚上好，今天我们非常荣幸地邀请到台湾地区辅仁大学法律系主任、辅仁大学法律研究所所长陈荣隆教授给我们作报告。

陈教授今天开了一天的会议，晚上还不辞劳苦给我们作讲座，在此，我代表我们人民大学法学院和人民大学民商事法律科学研究中心对陈教授表示衷心的感谢。

陈教授对物权法，尤其是对担保物权有很深入的研究，而且陈教授也参与了台湾地区物权法的修订，在这方面有很多的成果。

我相信，今天陈教授的演讲一定非常精彩，下面欢迎陈教授给我们作报告。

主讲人：各位年轻的朋友，大家晚上好！今晚能有机会和大家谈谈两岸担保物权法的一些问题，觉得非常的高兴。

对我来说，来到人民大学，可谓是旧地重游。

三年前我曾受邀到人民大学开了一次研讨会，不过那一次的主题是民商法，而这一次则是知识产权，这两次会议的内容不太一样。

但是，我对人民大学非常熟悉，尤其是对王利明教授非常敬仰，因为我们俩研究的是同样一个领域，所以我了解他在这个领域里面的功力和影响力。

实际上我上个礼拜在山东烟台召开民法典研讨会的时候，已经和王利明教授见过面，开完会我又回到台湾地区，回去以后又来到北京这个地方来，也领受到了没有直航飞机的痛苦，（笑）在香港那边的设备也不怎么入流，也没有服务业的精神，非常得不方便。

今天来到人民大学法学院，主要想听一下各位的见解，事实上“老狗是耍不出什么新把戏的”，（笑）想听一下年轻的学者有什么新的创意。

王利明教授也提到，我是台湾地区“民法”物权篇修正的委员，台湾地区已经修改了十几年，现在目前大家手上拿到的那个稿，事实上已经没有拘束力了，我们已经开始启动另一个阶段的修改。

现在里面重复的委员只有三位，就是谢在全、朱柏松和我，其他的全部都是换新的，很多问题思维方面也都不太一样。

时间过的很快，想起十几年前我在里面是最年轻的，一般来讲，年轻人的思想不是太受拘束的，思想也是比较有创意，所以以前我的意见在里面是少数说，从而认为一些持多数说的人的年纪大了，（笑），然后大家都是同样的意见，最后会议的主席就对我说，你的意见要不要列入会议记录，他的意思就是劝我不要列入会议记录了，好像到时候大家的意见是达成共识的。

在这个节骨眼上来谈民法物权，实际上是一个蛮重要的时点。

1804年《法国民法典》公布之后，整整主导全球民法典的发展一个世纪，整个19世纪任何一个国家制定民法典，几乎都曾参考过法国这部民法典。

当时拿破仑是很有睿智的，他可以不去打仗，但是一定要参加民法典的制定；他可以不去参加军队的检阅，也要参与民法典的制定。

他知道武功再怎么盛及一时，也是一下子就过去了，但法典却是可以千秋百世存在的。

所以，世界人为了记念这位儒将，把法国的民法典也称为“拿破仑民法典”。

但是到了1900年《德国民法典》颁布之后，法国的优势就不见了，全球整个二十世纪在制定民法典的时候，主要参考的法典是德国民法典。

现在整个北京都忙于2008年奥运会，我觉得对我们法律人来讲，应该更重视2004年法国民法典颁布二百周年的纪念日，对我们法律人来讲一定要有一种历史的使命感，来肩负制定领二十一世纪民法典潮流的重任，这个重任到底应该由哪个国家来主导，全世界都在睁大眼睛在看。

从目前来来，也许前一二十年荷兰民法典是一部蛮成功的民法典，不管是美国，还是欧盟，甚至一些亚非拉的国家在立法的时候，都去参照荷兰民法典。

但是仔细研习荷兰民法典，发现它是保守中带有一点前进，实际上还不是一个完全可以主导二十一世纪法典的架式。

假如这样来看，我们两岸就可能有机会。

现在正好是我们大陆地区在制定民法典的时候，在我们向全世界的人们展示我们是一个体育强国的时候，我们也可以告诉人家我们是一个法治的大国。

对台湾地区来讲，也是一个机会，刚好台湾地区的“民法典”也在翻修，所以，也是时间上非常有利的一方。

外国要启动一个民法典的修改，不是一件很容易的事情，法国民法典修修改改都多少年了。

所以，在时间上来讲对我们是非常有利的，我也期盼两岸的民法典的主导方面能够并肩作战，达到最后的胜利。

整个民法典两岸都一样，最重要和急需去完成的那一块就是民法物权篇。

以大陆地区来看，民法通则有了，合同法也已经完成，担保制度也完成了，然后亲属、继承、收养也都已经完成。

真正需要补充修改的就是物权这一部分，台湾地区的整部民法大致上至少都翻修过一次：民法总则的修改已经完成，债总2000年已开始试行，亲属修改了五次，继承也修改过一次，所以，比较急需继续努力的部分就是物权这一部分。

我想整个物权篇是未来两岸急需完成的部分，但是物权篇也是两岸差异比较多的部分，尤其是在土地所有权这一部分，目前大陆地区还是保留着国家所有权、集体所有权以及个人所有权，在台湾地区主要的还是在私有的这一部分，这两个制度不是对立的，很多制度的选择只是好坏问题，不是对错问题。

一定要吻合它的社会背景，很多法制它是没有办法移植的，它必须要结合自己的本土才有它的生命力。

就物权篇这部分来讲，从其历史的发展轨迹看起来，现在最重要的部分是在担保物权，尤其大陆地区在社会主义的市场经济之下，市场已经逐渐开放，但是一旦市场开放它的金融就不可能保守。

金融假如不保守，那就是担保未来发展的一个美好空间。

所以，担保制度也是未来两岸比较关注的一个重要问题。

实际上二十一世纪全球也都在看，到底最好的产业是哪一个，在以后的二三十年之内比较重要的大概有两个部分，一个是高科技的部分，一个是知识产权部分。

高科技是全世界未来最具有竞争力的，也就是大家讲的，三流的工厂出卖商品，二流的工厂出卖技术，一流的工厂出产的是规格，它把全世界生产标准的规格确定下来，全球必须要按照它这个游戏规则来做。

比如说，我们的光盘为什么这么大，唱片为什么这么大，那就是全世界最早的几家公司确定的，飞利浦它就确定光盘这么大，所以所有做这些硬体结构的人他都要按照这样的大小来做，全世界每做一张光盘都要给他抽多少钱，这就是你可以利用你的智慧去订立游戏规则。

学法律的人都很清楚，只要规则在你手上你一定是赢家。

我想整个担保物权规则未来的发展就可能是其中一个非常重要的部分。

担保的种类随着时空的不同也一直在转变，在公示制度和公信制度还没有建立之前，最重要的担保制度就是移转所有权，我向你融资，我就把我们家值钱的东西搬到你家去，你要向我融资，你就需要把你家的东西搬到我这里面来，我还钱，你再把东西还给我。

所以，最开始发展起来的是让与担保制度，把产权移转交给别人，但是清偿债务之后就可以把担保回收。

后来发现这个行为它过度了，没有必要付出这么大的代价，手段和目的应该是相当的，手段和目的不相当的时候简直就荒唐了。

比如说，三个兄弟一起在过马路，然后就看到一堆黑糊糊的东西，大哥、二哥和三弟都跳了过去，然后三个人会心的微笑，然后拍拍自己的胸脯说，幸好没有踩到，然后大哥就趴在地上闻了一下，说：“没错，果然是狗大便”；二哥用手插进去，说：“还是热的，果然是狗大便”；最后三弟用舌头舔了一下说：“没错，确实是狗大便”，然后三个兄弟非常高兴的说：“幸好我们没有踩到。

”这个问题就说明了手段和目的应该是相当的，没有踩到就应该去用手摸它一下，或者去闻一下吗？我们在寻求担保上面也是一样，应该寻求一种恰如其分的方式，一定要有足够的担保，但也不是一个差额的担保。

但这把握起来是相当困难的，因为标的物价格是有起落的。

在台湾地区这一部分大部分都丢给市场经济去解决，通过市场经济主动去调节。

但是我看大陆这次的草案里面，比较站在激发经济的角度，另外还要达到足额的担保，你既然要担保，就一定要足额。

两个方面都没有错，两个都需要作出调整。

所以我们说，从移转所有权式的担保到后来不要移转所有权得担保，我把东西让你占有就可以，为什么还要把所有权移转到你那边？到后来连移转占有都不需要。

我只要在权利处分上面优先于你的权利，即优先受偿，这样就可以形成足够的所谓现代式的担保。

但是后来有一个非常重要的议题，就是让与担保，又回过头来了，好像觉得人类的智慧是有限的，变来变去都是一样的。

你去看看男生的服装和女生的服装，实际上没有太大的变化，从大领子变成小领子，领带从宽的又变成窄的，从素色又变成花的，变来变去都一样，好象人类的智慧是有限的。

但是你会发现它的精致度是不一样的，如果是外行看的话好象觉得是变化的不是太多，你去和女生说现在又流行一样的裤子，又变窄了，你去把你妈妈的裤子穿上看好了，看起来就是很俗气、很土，对不对？所以，它外观上看起来都是一样的，但是实质内涵上精致了很多。

现在一谈起让与担保，很多人就认为是不是又回到原来时代的担保了，这其实是不同的东西。

我看现在大陆地区整个物权篇的制定方面，让与担保一直是一个比较有争议的地方，我看了全国人大法工委的草案和人民大学王利明教授负责的草案以及社科院梁慧星教授负责的草案，看起来全国人大法工委支持的是梁慧星那边的草案，这可能是受到梁慧星教授的一个爱将叫王闯的影响，我看起来好象是王闯起草的，最后经过梁慧星教授的润饰。

看起来国内反对的人比较多，我看了很多网络上面的反对意见，绝大多数的人都认为这个东西大陆地区好象都不熟，加上也没有急迫性，到底应该采取美式的，还是应该采取德式的，搞不清楚，是不是就算了？这样的东西在国际上是越来越猖狂，你想想看，如果你是一个债权人，你享有的是抵押权还是让与担保，至关重大。

假如是一个抵押权，你没有排他的优先的权利，大家都虎视眈眈的要来一起受偿，你只是挂号挂在前面，但是你看得到看不到医生还不知道，因为医生可能不一定会出现，假如说这个财产是企业所提供的，它还可能因为企业的保值，比如选择企业金融重整、企业金融特别清算程序或者特殊破产制度，你所有的抵押权都是停止的、都被冻结的，这种情况之下，远不如让与担保制度。

前一阵子，全球的不动产价格大跌，但都跌到债务人身上去了，因为不动产卖都是卖不掉的，不动产在下跌的时候你才真正知道什么叫不动产，完全不动，而且很凄惨。

（笑）所以，不动产在上涨的时候，大家都来抢，但在下跌的时候，是卖不掉的，它和股票是一样的。

所以，只要你是债权人你一定会舍抵押而求让与担保。

既然有这么大的需求市场，你禁也禁不了，因为它可以用所有权移转的方式去维持，所以既然不能禁止所有权的移转，你怎么能禁止让与担保？在此情况之下，你为什么要让经济上的弱者处于一种毫无保障的生活状态呢？你至少要保障他基本的权利。

实际上让与担保制度的未来发展潜力很大，所以我们不希望把让与担保制度规定的很死板，以不影响它未来的发展。

我们只是希望把让与担保制度建构一个基础的框架，以能够保障经济上弱者的权利。

只要作这样一个规范就够了，不要给它太多的牵制。

就象现在的e—commerce，到底它未来要发展到什么程度，没有人知道，但是它在整个网络上确实已经出现了，诈骗的事实层出不穷，所以你一定要给它建构一个基本的架构，但是你不要把它交易的形态和交易的目的以及相关的种种配套措施都规定得很详细，不要给它限制的太死板，影响它将来的发展。