侦查程序诉讼化理论与我国侦查程序改造的路径选择_闾刚

为纠问因素的存在， 在大陆法系职权侦查原则下 ，
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侦查程序诉讼化理论与我国侦查程序改造的路径选择
本要求， 运用公权力开展积极的事实 调 查 工 作 。 无论是在采用职权侦查原则的大陆法系国家还是 当事人主义的英美法系国家 ， 侦查的实践依然主 要是由侦查官员推进的官方调查活动 。在诸如法 国这样采取职权主义诉讼模式的大陆法系国家 ， 尽管已经在侦查程序中吸收了大量对抗性的内 容， 警察的初步侦查 （ 超过 95% 的案件通过此程 序侦查） 在很大程度上还是审问式的。 调查被认 为是由国家的代理人实施 ， 程序更多的是书面的 、
④ 。 查、 司法裁决在内的真正意义上的诉讼活动 ”
任务是运用各种认识方法将事实调查清楚 ， 而不 是依据一定程序作出法律事实判断 。 当“确信结 果的实体公正时， 饶恕程序公正的失误则很有诱
② 为实现发现犯罪事实的目的， ” 惑力。 忽视程序
正当成了侦查中的一个难以根除的问题 。而在我 国， 长期以来， 侦查活动具有强职权主义的特点， 犯罪嫌疑人的辩护权得不到当事人主义模式下的 全面保护； 侦查权受到的制约少 ， 尤其是强制性侦 查措施缺乏司法控制。 针对这些问题， 近些年在 呼吁侦查过程加强当事人主义模式下控辩双方的 对抗和中立第三方介入的过程中 ， 我国学说界提 “侦查程序诉讼化 ” 出一种被称为 的理论设想， 以 这一理论作为我国侦查程序改造的方向 。本文尝
⑦ 2003 年任法国司法部长的 上也可能造成混淆。
吉古（ Guigou ） 便强调其本人和法国政府对审问式 制度的信奉， 她认为相比于当事人主义下的对抗 式制度， 这种制度更能在平等对待被追诉人的同
⑧ 时， 尊重社会、 被害人和辩护人的权利 。
第二， 侦查程序中司法官的角色定位并非中 立的第三方。 职权侦查模式强调客观主义要求， “中立性 ” ， 侦查机关有义务保持适当的 有利于和 不利于犯罪嫌疑人的情况都应当加以调查 。 但实 际上， 侦查的认识特点、 侦查的不公开性、 侦查活 动的对抗性、 侦查方法手段的多样性和复杂性都 决定了很难确保侦查机关的中立性 。 因此， 需要 作为司法官的检察官和法官对侦查活动的介入 。 但检察官提出指导甚至是直接指挥办案和法官的 司法审查都不能与诉讼中中立的第三方的裁判行 为相提并论。在德国、 法国等大陆法国家， 紧急情 况下检察官对警察侦查的介入 、 审查以及法官的 司法审查， 如搜查令状的授予， 其本质上都属于为 防止侦查权的滥用， 而通过司法权对侦查机关的 自由裁量进行限制。 而且， 审理过程应以公开辩 论的方式来保障法官居中裁判 ， 控辩双方平等对 抗。对于侦查而言， 实践中很难做到凡有检察官 或法官进行审查的事实都进行公开听证 。 即便是 在法国式的正式侦查 （ 审前预审 ） 中， 主导程序的 预审法官兼具侦查者和裁判者双重身份 。 预审法 官并非在审查侦辩双方论点 、 证据的基础上作出 判断。通过预审法官负责正式侦查只是为了防止 “过分热心的检察官” “被告人及其辩护人毁灭 和
查程序反映了侦查程序主体间的相互关系 ， 认为 检察官、 警察、 法官、 辩护人及犯罪嫌疑人本人甚 至被害人和一般市民与侦查程序有关 。程序参与 人之间关系多种多样， 有对立关系、 审查关系、 保 护援助关系甚至协助关系 。侦查程序是程序参与 人行使各自权限， 围绕起诉与不起诉， 或者围绕审
瑏 瑣 判程序进行的活动。
⑨ 。 证据”
（ 二） 对侦查程序内涵的理解偏差 。 在现代所有西方国家， 被刑事追诉的一方在 与国家进行对抗中， 都能够获得代表其立场的法 律代理人的帮助， 并且有机会获得地位中立的法 （ 在刑事审判中 ） 各国的 官的聆讯和审理。 因此，
⑩ 而相比于审 司法制度都表现为对抗性的特征。
判程序， 侦查具有不公开性和单方面性。 侦查机 关进行的不公开、 单方面的侦查以客观主义为基
侦查程序改造的不同路径 侦查程序改造总的目标是要实现侦查过程中 的程序正当： 一是程序运行的结果应当符合现代 侦查的目的和价值要求 ， 如事实得以发现、 权利得 以保护； 二是程序的设置能够引导 、 型塑侦查活动 的进行， 使之符合公平、 正义、 理性的刑事司法活 动的价值要求。 前者是程序正当的工具意义， 后 者体现程序本身内在的独立价值 。我国诉讼法学 界对侦查程序正当的研究 ， 主要就是从侦查权控 制和犯罪嫌疑人权利保护的角度来进行的 ， 理论 上强调犯罪嫌疑人的在程序中的主体地位和司法 官对侦查程序的参与， 把侦查程序定位为程序参 与人共同进行的事实调查过程 ， 甚至提出了所谓 侦查程序诉讼化的理论 。但我国和大陆法系国家 实行的是职权侦查原则， 国家主动运用公权力对 犯罪进行侦查， 以实现查明事实、 追究犯罪的目 的。职权侦查体现了侦查主体侦查 权 力 的 主 动 性、 单方面性和自由裁量性 ， 侦查的程序正当也要 针对这一特性进行构建。 因此， 侦查正当程序的
侦查程序诉讼化最终目的是为了“保证侦查权的 正确行使， 保障人权， 按照诉讼程序‘三方组合 ’ 的规律要求， 不断建立和完善侦查权的制约体制 ， 优化和提高诉讼各方参与侦查程序的条件和程
⑤ ” 度， 从而实现侦查程序公开 、 公正和高效。
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侦查程序诉讼化理论 根据以上的理论表述， 的实质是将现代诉讼程序 （ 审判程序 ） 的一些基 本原理运用到侦查程序的构建中来 。诉讼是一种 — —控辩双方以面对面地进 典型的三方构造形态 — 行理性的论证、 辩论、 说服、 协商和交涉的方式进 行集中的对抗， 裁判者作为第三方， 在听取和采纳 双方意见和证据的基础上作出独立的裁判 。 侦查 程序诉讼化理论期望通过诉讼化改造来引进第三 方（ 法官） 的参与， 增强侦查机关和犯罪嫌疑人之 间的对抗性， 防止侦查权的滥用。 在程序构造上 形成追诉、 辩护、 裁判三方主体参与， 控辩双方平 “等边三角形” 等对抗， 裁法官居中裁判的 模式。 侦查程序诉讼化的理论缺陷 侦查程序诉讼化理论是我国诉讼法学理论研 究上的独创， 即便是秉持当事人主义的英美法诉 讼理论中亦未见有类似的论述 。一个程序正当的 构建理论能否成功， 除了符合程序正当本身所要 求的价值追求 （ 如公正、 权力限制、 权利保障 ） 外， 还需要仔细分析能否在逻辑上做到自洽 ， 又符合 实践的需求。 在这两方面， 侦查程序诉讼化理论 都存在缺陷。 （ 一） 犯罪嫌疑人地位和司法权介入性质的 定位错误。 第一， 侦查程序中不存在平等对抗的“双方 。侦查程序诉讼化的目标是要避免犯罪 当事人” 嫌疑人成为国家强制力的客体 ， 通过提高其对侦 查程序的参与性和防御能力 ， 来保障权利， 限制侦 查权力。但在侦查程序的构建中人为设置所谓平 “双方当事人 ” ， 等对抗的 在理论上是不妥当的。 因为在英美法系国家， 尽管检控方和辩护方可以 ； 但在实践 同时搜集证据， 即所谓“双轨制侦查 ” 中， 只要警察根据所获信息 ， 相信有犯罪发生或实 施时， 侦查就开始了， 因而不存在刑事侦查的正式 阶段， 侦查一般也只研究与侦查活动有关的宪法 规定。也就是说， 在英美法当事人主义诉讼模式 下， 侦查程序诉讼化是一个伪命题 。 而在大陆法 系国家， 不同于其他刑事诉讼活动 ， 现代侦查依然 是纠问主义要素 （ 审问式程序 ） 和控辩主义要素 （ 对抗式程序 ） 并存的活动。 尽管理论上更倾向
⑥ 正因 于控辩主义， 但在实务上更靠近纠问主义 。
检察官或警察并不能定位于一方当事人 ， 而是代 表公共利益搜寻真相、 收集证据； 犯罪嫌疑人也非 一方当事人， 传统上被视为发现真相的客体。 所 ， “当事人 ” 以， 罗科信教授指出 的概念不适合应 “形式 ” 用于德国刑事诉讼法上 ， 即便是用于 意义
瑢 当事人主义侦 瑏 理解或认可的情况下作出决定。
控辩双 了当事人主义诉讼模式下 ， 以审判为中心， 方平等对抗， 法官居中裁判的司法竞技理论。 但 侦查程序本身的界定上， 侦查程序诉讼化忽视了 侦查机关大量单方面调查活动的存在 。 “程序” 一词字面上的定义是指某项活动的 过程， 侦查程序则是指进行侦查活动的过程 。 但 法律规范以确定权利义务和法律关系为中心内 容， 从法律学的角度看， 程序又是按照 一 定 的 顺 序、 方式和手续来决定程序参与方的 相 互 关 系 。 在这一意义上， 侦查程序本身可从两种不同的角 度进行理解： 一是， 侦查机关单方面调查活动的过程。 侦 查活动必须按照一定的方式 、 步骤和顺序进行， 并 履行一定的手续。侦查程序表现为侦查机关依据 具体情况， 按照一定的手续， 作出决定的过程。 我 ， “侦查 ” 国刑事诉讼法规定 是指公安机关、 人民 检察院在办理案件过程中 ， 依照法律进行的专门 调查工作和有关的强制性措施 。 根据此规定， 长 期以来我国司法实践和学说上都认为侦查程序是 有侦查权的机关依照法律进行的单方面调查和为 保障调查顺利进行使用强制性措施的过程 ， 是诉 讼前的独立阶段。 有学者据此提出“一主体说 ” 的概念， 即认为侦查程序是侦查机关一方的诉讼 。“审问式的侦查观 ” 活动， 是审问式的侦查模式 认为， 侦查只不过是一种由侦查机关单方面实施 的追诉活动， 是侦查机关调查犯罪和犯罪嫌疑人 的程序。而且， 侦查过程中事实上存在有大量侦 查机关独自进行的准备活动 。 从单方面、 独立的 调查过程来理解侦查， 侦查活动过程中侦查主体 的行为较少受到独立的第三方的干涉 ， 难免造成 侦查权的恣意行使。因此要强调侦查程序的每一 阶段所作出的决定都是非终局性 ， 侦查活动的过
瑡 侦查程序诉讼化套用 瑏 秘密的， 并且不进行辩论。
Байду номын сангаас
程应充分考虑无罪推定的要求 ， 恪守客观主义的 要求。为在单方面活动中保护犯罪 嫌 疑 人 的 权 利， 强制侦查活动理应受到严格的司法审查 。 二是， 控辩双方及其他程序参与人为审判准 。“一主体说 ” 备而进行的事实调查过程 的侦查 程序概念被认为忽视和否定了犯罪嫌疑人的主体 地位， 排除了司法权对侦查程序的 介 入 和 审 查 。 在英美法当事人主义诉讼模式下 ， 作为审前程序， 侦查不仅仅是侦查机关单方面的活动 ， 犯罪嫌疑 人也可以为审判作证据调查和辩护上的准备 。 在 ， “当事人 ” 侦查过程中存在着控辩双方的对抗 双 方共同发现案件事实， 确定诉讼标的。 这符合法 律程序的普遍形态， 即按照某种标准和条件来整 理争论点， 公平地听取各方意见 ， 在使当事人可以