英美法系国家量刑指南制度的比较研究

英美法系国家量刑指南制度的比较研究

日期：2006-12-18 点击：作者：杨志斌来源：《河北法学》2006年第8期

如何规范量刑，减少量刑偏差和量刑失衡问题，是一个世界性难题，世界各国都在积极探索规范量刑的新模式和新方法。英美法系国家，早在20世纪70

年代中叶就开始了量刑改革运动，在量刑理论上提倡均衡量刑论，在量刑方法上主张实施量刑统一标准，以限制法官的自由裁量权。经过近三十年的发展，英美法系国家逐渐形成了三种不同模式的量刑指南制度:美国模式、英国模式和澳大利亚模式。对这三种不同特点的量刑指南制度的比较和借鉴，无疑对中国的量刑理论和量刑实践具有较大参考和借鉴价值。

一、美国模式——数量化量刑指南

美国是最早实施量刑指南制度的国家。早在20世纪70年代中叶，为了限制法官的自由裁量权，防止量刑偏差，美国就开始了一系列量刑方法的改革运动。1977年，美国的加利福尼亚州制定了《统一确定量刑法》，明尼苏达州、华盛顿州和宾夕法尼亚州也相继制定了《量刑指南》，并建立了量刑委员会等专门机构指辗刑工作。1980年，美国律师协会制定了《量刑修正标准》。1984年，美国联邦政府制定了《犯罪控制综合法案》，在量刑改革方面主要有两点:一是设立联邦量刑委员会，统一指导量刑。二是规定了许多要求法官强制执行的量刑规则。1987年11月1日，《美国联邦量刑指南》正式生效，这是一部较具特色的量刑指南法。该《指南》将美国联邦规定的罪行分为43个等级并规定相应的刑罚，要求法官必须按照统一的标准判刑，如果法官认为某一罪行需要加重或者减轻处罚，必须有陈述其理由的书面报告，以避免各级法院对同一罪行予以不同的处罚。

总体上讲，美国量刑指南模式主要是以数量式图表来描述各种罪行等级的数值，因此，可以称为数量化量刑指南。具体来看，美国量刑指南模式具有如下特点:

1.有专门的量刑指导机构——量刑委员会来负责制定量刑指南。并且量刑委员会所制定的量刑准则，法官必须遵守。如果法官偏离量刑指南，法官必须给出充分的并且令人满意的理由。根据法律规定，量刑委员会制定的量刑指南是一项授权立法，在公布后即生效或者被立法机关批准生效。量刑委员会在负责制定量刑指南的同时，享有充分的自由，不受政治压力的干扰。在量刑指南的实施时，量刑委员会负责对量刑指南的具体实施和解释工作。

2.量刑委员会设立了一种量刑表格:一张双轴式图表。表格的纵轴代表“犯罪行为的量值”，表示犯罪行为的严重性程度的等级。横轴代表“罪犯的数量值”，表示罪犯的犯罪前科的危险性等级。在表格上面有一条处置线，在处置线之上是监禁刑的刑期变化幅度，处置线之下是轻刑种的处罚幅度。在线上的每一个独立的量刑格，描述的是监禁刑的数量范围，例如对于携带武器抢劫而且有两起重罪前科记录的罪犯，将有38至44个月的监禁刑处置幅度。因而，这个指南采用的是数量化标准，从而非常明确［1］。

3.处于图表中的某一特定量刑格所表示的量刑幅度只是通常的可以适用的量刑范围。法院在具体裁量刑罚时，在考虑有关加重和减轻情节的情况下，有权适当偏离这个量刑幅度。然而，这种偏离必须是在某些特殊情况下，而且量刑指南中基本上已经包含有关减轻或者加重处罚的情节。因此，法官通常很难偏离量刑指南。

4.在实施过程中，量刑指南体系是通过上诉复查案件的形式来得以执行的。高等法院在审理有关量刑的上诉案件时，在贯彻执行量刑指南的基础上，适时地对量刑指南进行一些补充，例如，对什么是加重或者减轻处罚的情节问题作出解释。量刑委员会还负责研究量刑指南的实施情况，处理有关难题。例如，如果某

类案件会有经常性地偏离量刑指南，就说明这类案件的量刑指南需要修改。通过这样的“反馈”，量刑委员会可以适时地对量刑指南进行修改和完善［1］。

总之，美国量刑指南模式采用的是一种数字式的量刑表格，表现为简洁明了、容易操作的特点，并且实践证明这是一种有效的控制法官自由裁量权的量刑方法。因而，美国量刑指南模式对许多国家的量刑改革产生了较大的影响。

二、英国模式——论理式量刑指南

(一)英国量刑指南制度的历史发展

英国量刑指南制度始于20世纪80年代[2]。在《英国1998年犯罪与违反秩序法》实施之前，英国刑事上诉法院在处理对量刑不服的上诉案件时，制定了一些罪名的量刑指南，主要体现在量刑指导性判决之中。在这些指导性判决中，上诉法院可以复查现有的某些罪名的量刑规定，考虑相关的减轻和加重因素，对该罪名制定出一些量刑指导，以帮助法官处理类似案件。

但根据《英国1998年犯罪与违反秩序法》第80条规定，英国国会第一次授予刑事上诉法院制定新的刑事犯罪量刑指南的立法权。第81条还规定设立一个新的独立机构，即量刑咨询委员会来帮助刑事上诉法院制定量刑指南。该咨询委员会于1999年开始，之后，共提出12项量刑咨询意见。刑事上诉法院采纳了1

1项，在咨询意见的基础上制定了量刑指南，这些量刑指南包括新制定的有关处理赃物犯罪、危险驾驶致死罪、儿童色情犯罪等量刑规定，也包括一些对以前量刑指南的重新规定。

但《1998年犯罪与违反秩序法案》的规定有两项限制。第一是量刑咨询委

员会的对刑事上诉法院提出的量刑指南建议只能限于“某一类罪”(第81条第3项)。这意味着量刑咨询委员会不能对量刑的总则性规定提出意见。第二个限制是，刑事上诉法院制定量刑指南的途径只能限于上诉案件。其缺陷是如果没有某

些犯罪的上诉案件，量刑咨询委员会对这些犯罪的量刑指南建议将无法被刑事上诉法院采纳。

因此，2001年10月，大法官奥尔德(Auld )在《英国刑事法院量刑情况审

查报告》中，提出两项立法修正建议来弥补这些缺陷:一是扩大量刑咨询委员会的职权，以便使量刑咨询委员会以后可以对量刑的总则性规定提出咨询意见;二是授予刑事上诉法院制定量刑指南的立法权，可以不限于只是对上诉案件提出量刑指导。

此后，在大法官哈勒迪(Halliday)所作的报告《让刑罚发挥作用》(Make p unishment work)中，哈勒迪又提出了一些改革建议，主要是建立一个“全面的量刑指南法”、“并且是最新的，可以涵盖全部罪名的量刑标准法”。哈勒迪建议建立一个能制定更全面的量刑指南的新的机构，并提出三种模式:一是刑事上诉法院继续担任这项工作;二是设立一个新的法院机构来制定量刑指南;三是前

两种模式的结合，即由法院和其他领域的人员共同组成一个机构来制定量刑指南。

2002年7月，英国政府发表白皮书《所有人的正义》(Justice for all)，决定通过立法设立一个新的机构:量刑指南委员会。这是一个“负责对所有刑事犯罪制定量刑标准的机构”。该委员会将主要由来自英国刑事上诉法院、高等法院、刑事法院和治安法院的法官组成，由首席高等法官担任主席。量刑咨询委员会仍将保留，但量刑咨询委员会不再给刑事上诉法院提供量刑指南建议，而是给新的量刑指南委员会提出咨询意见。刑事上诉法院将不再承担制定量刑指南的立法任务。内政部负责对量刑指南委员会提出的量刑指南草案进行审查和提出意见［2］。

《英国2003年刑事审判法》采纳了上述建议，在第167条中规定设立量刑指南委员会，并相应规定了制定量刑指南的程序等。

与此同时，英国治安法院协会经征求上级法院的同意，也制定了一些只适用于治安法院量刑指南。治安法院的量刑指南涵盖治安法官所处理的常见罪名，简易罪和部分可起诉或适用简易.程序的犯罪。最新的英国治安法院量刑指南制定于2003年，从2004年1月以后生效。

(二)英国量刑指南模式的特点

1.英国量刑指南机构包括量刑指南委员会和量刑咨询委员会，二者均是独立的机构。

(1)量刑指南委员会是由首席高等法官担任主席，有7名法院系统来自刑事审判量刑的成员组成。这些成员由大法官经征求首席高等法官和内政大臣的意见后任命。还有4名是非法院系统成员，这4名成员分别有担任过刑事警察、刑事起诉、刑事辩护方面的经验，由内政大臣经征求大法官和首席高等法官的意见后任命。内政大臣同时任命一名首席执行官来参加会议。另外，量刑咨询委员会主席也列席会议，以加强量刑指南委员会与量刑咨询委员会之间的联系。

(2)量刑咨询委员会早先是为刑事上诉法院提供量刑标准的建议。依照《英国2003年刑事审判法》的规定，量刑咨询委员会为量刑指南委员会提供咨询意见。在提出某一类问题的晕刑咨询意见之前，量刑咨询委员会需广泛征求意见。

量刑咨询委员会有巧15名成员，包括法官、学者与刑事审判方面的实践者，还有来自社区的代表。这些成员由大法官在征求内政大臣和首席高等法官的意见后任命。目前是英国基尔大学(Keele College)沃斯克(Wasik)教授担任主席。沃斯克教授曾于1999年7月1日担任主席，2002年7月1日连任。此次任期从2 005年7月1日至2008年6月30日。沃斯克教授是英国刑事量刑方面专家，其所著专著(艾密斯论量刑(Emmis On Sentencing))是英国量刑实务方面的权威著作之一。

2.量刑指南的制定程序是量刑指南委员会从量刑咨询委员会处就某一种量刑问题接受建议，并在这个建议的基础上形成某类问题的量刑标准草案。之后将量刑指南草案公布(网上公布)，广泛征求意见，然后修改，最后制定出量刑标准，作为法官办案的指南准则。

3.量刑指南对法官具有法律上的约束力。《英国2003年刑事审判法》第17 2条规定，“任何法院在对某一罪犯量刑时，必须注意与此罪名有关的量刑指南。”因此，量刑指南对法官适用量刑有约束力。

自2004年3月正式启动新的量刑指南体系后，英国量刑指南委员会已经制定了一些明确的量刑指南标准。如，在2004年12月，量刑指南委员会就公布了三套量刑指南标准。第一是《总的原则:犯罪严重性程度》，主要是确立了犯罪的严重性程度依赖于行为人的主观罪过和客观危害或者危险来评价的原则。第二是《2003年刑事审判法新刑罚的适用原则》，对《英国2003年刑事审判法》中设立的新刑罚类型的适用规贝。作了规单;第三是《认罪的量刑减让》，对有关被告人认罪的量刑折扣规定了一些原则。

从所规定的内容来看，英国量刑指南委员会制定的这些量刑指南，采用的是论理叙述方式，重点论证了量刑的具体适用原理和法官应该注意的问题，这种方式不同于美国的数字化量刑模式，因而，英国的这种量刑指南模式可以称为论理式量刑指南模式。

三、澳大利亚模式——信息化量刑指南

美国制定司法指南来减少量刑偏差的做法也得到了澳大利亚的仿效。与美国一样，澳大利亚也建立了量刑委员会来统一进行量刑方面的指导。但与美国不同的是，澳大利亚重视开发量刑信息系统(SISs: Sentencing Information Syst ems)。因而，可以将这种模式称为信息化量刑模式。量刑信息系统研发得比较好

并且使用率最高的还是澳大利亚的新南威尔士，这种量刑信息系统由新南威尔士的司法委员会于1986年设计成功。该系统给法官提供了法律、事实和有关量刑实践的统计数据，主要包括以下部分:

1.新南威尔士刑事上诉法院和澳大利亚高等法院的有关刑事判决的全文数据。判例可以通过案件名称等方式进行搜索。

2.新南威尔士刑事上诉法院判决的摘要(如果判决中有某一重要量刑原则，该系统会提供量刑原则数据库系统的网络衔接)。

3.量刑原则数据库(包括对量刑原则的评论及与制定量刑原则的相应判决的内容)。

4.量刑统计数据系统。这部分是量刑信息系统中使用最早，也是使用最多的部分。新南威尔士的这种量刑统计数据系统提供了地方法院过去两年来的17000 0件案例和地区及最高法院过去六年来的20000件案例。信息以图表的形式表明对特定罪名使用的各种刑罚的范围及频率。法官同时还可以附带搜索有关犯罪行为和罪犯的信息(如罪犯的年龄、前科等)。

5.法律部分，包括新南威尔士和澳大利亚共同体的所有法律条文的电子版[3]。

总而言之，澳大利亚新南威尔士的这种量刑信息系统，实际上是有关量刑统计信息的数据库系统，它给法官提供了大量以前个案的信息。这个信息系统并不直接对法官提供其要判令的结果，而是提供有关类似案件的最高和最低的量刑规定，将量刑的决定权交给法官，其目的是让法官从保证量刑的一致性的角度考虑，尽量选择该数据库所提供的一个平均值。因而，这种量刑信息系统既保证法官的办案独立性，同时又旨在确保量刑的一致性。量刑信息系统可以取得量刑标准指南同样的成效。

四、英美法系国家f刑指南制度对我国量刑制度的启示与借鉴

量刑偏差和量刑失衡的问题，在我国也引起了不少刑法学者的重视，很早就有学者提出数学量刑法，电脑量刑法等[4]。特别是最近几年，不论是刑法学者，还是司法实践者都在积极探讨解决量刑失衡问题的有效途径，而且取得了一定的研究成果。理论方面，如白建军教授设计的SCO评价体系[5]，赵廷光教授主持研制的人工智能软件《辅助量刑系统》[6]。司法界方面，如山东淄博市淄川区人民法院研制的《规范量刑软件管理系统》[7]，江苏高级人民法院的《量刑指导规则》[8]等。这些有益的探索无疑对推动我国量刑理论和量刑实践的发展有着重要意义。但这些研究成果只是处于研究探索的层面，在我国还没有形成一种统一的规范量刑的模式，实践中的量刑方法仍然是经验量刑法。正如有关学者指出，“需要特别说明的是:以上所述的量刑方法多限于学术研讨，很少真正用于司法实践。司法实践中，法官量刑仍然是依据刑法条文和相关司法解释的规定，凭自己的经验、学识和判断，在法律或者司法解释规定的幅度范围内自由裁量，而没有特别的规格和方法的要求。”[9]

因此，如何建立一个规范的科学的量刑模式和量刑方法，仍是我国理论界和量刑实务未能解决的一个问题。能否借鉴以上英美法系国家的量刑指南制度呢?有学者对此提出反对意见，并进行了论证:“然而，这是否意味着中国现阶段也应启动类似《量刑指南》的研究并形成相应的规范性文件呢?是否意味着我们的犯罪量化也应以《量刑指南》为基本参照范式呢?对此，我不以为然。实际上，即使若干年以后，中国是否应当照搬美国的(量刑指南》也值得研究。基本的理由是，美国的《量刑指南》是在归纳了一百个案件量刑结果的基础上形成的。这种方法的选用本身以一个潜在的假定为前提:刑事立法本身不存在结构性的不协调问题，刑法在总体上具有公认的均衡性。如果不具备这个条件，至少，如果决策者不认为已经具备了这个条件，即使总结归纳实践中的案件信息并据此形成规范性指引，也只会进一步使立法本身的不协调和罪刑失衡在司法实践中得到强化。

换句话说，如果仅仅是立法上罪刑失衡，法官们尚可通过公正的自由裁量加以微调，至少使部分案件仍可能实现个案公正。但是，如果法律本身罪刑失衡的同时，又用《量刑指南》类的规范文件限制法官的裁量活动，便失去了这个实现个案公正的最后机会。这倒不是说，美国的刑事立法已经完全实现了罪刑均衡，也不是说我国刑事立法肯定罪刑失衡。事实上，我国现行刑法的确凝结着社会与犯罪作斗争的理论和智慧。问题是，尽管如此，尚无十分充分理由让人相信，这部刑法的罪刑均衡性程度已经高到没任何继续完善的必要了。至少，刑法中是否存在局部的不均衡性，尚待实证研究加以证实。这正是为什么需要对罪刑均衡性加以检验的基本原因。既然刑法司法裁判便不宜直接上升为具有拘束力的(准)法律渊源。因此，中国制定《量刑指南》尚无前提条件，而更具前提性的犯罪量化分析，应当是刑事立法本身的罪刑均衡性程度的实证分析。更何况，美国的《量刑指南》基本上是一种判例法范围内的具有制定法性质的规范性文件，实际上是一种判例的提炼与集成。而我国属成文法国家，判例的价值在于参照之根据，而非法律渊源，因而也不存在照搬《量刑指南》的国情条件。总之，在中国，更前提性的问题仍是立法上的均衡性，然后才谈得上司法上的均衡性。”[5]

在我看来，上述理由并不充分。其一，立法上存在部分罪刑失衡的问题，确实是事实。正因为如此，所以我们应当对我国刑法进行完善。但通过全面修改我国刑法的方式来解决，不够现实，也不可能。况且我国现行刑法，与1979年刑法相比，还是一部比较完善的刑法。因此，目前的刑法不会很快就进行修改，只能通过“授权立法”、“二次立法”或者司法解释的形式来对有关量刑问题进一步具体化、明确化。其二，我国虽然在理论上属于大陆法系国家，但我国的法律体系还没有完全定型，还具有较大的可塑性。而且，在目前全球化趋势的环境下，在法律领域，大陆法系和英美法系国家的法律文化呈逐渐融合之势，英美法系国家在适用判例制度的同时，也大力加强了成文法的制定工作，在量刑方面的立法，就比属于成文法国家的中国的量刑立法更明确、更复杂。在这种环境下，我国制

定和完善成文法的同时，实行判例制度完全是可行的。事实上，我国法官在办案时、律师在提供法律服务时、当事人在寻求法律保护时、公众在评判案件时，都在不自觉地参照相似案件的判决，“判例”早已在人们心中成为断案的一个依据。而且，实现量刑公正和均衡的一个重要方式，是“同案同判”。“同案同判”其本身就有“依照类似案件断案”的含义。其三，我国目前已经存在类似上述英美法系国家量刑指南模式的研究成果，并取得了一定的经验。如山东淄博市淄川区人民法院研制的《规范量刑软件管理系统》，江苏高级人民法院的《量刑指导规则》都已在一定范围内进行了试用，而且取得了较好的社会效果。

据此，笔者认为，比较地借鉴英美法系国家的量刑指南模式建立我国特色的量刑指南模式，不仅是必要的，而且是可行的。具体设想如下:

(一)设立专汀的量刑指导机构，统一负责量刑的指导工作。可以考虑借鉴英国量刑指导机构的设置，在最高人民法院设置量刑指南委员会，负责制定量刑指南。同时，设立专门的量刑咨询委员会，聘任量刑方面的专家、学者及实践工作者来担任咨询委员会的成员，提供量刑方面的咨询，在广泛征求社会各界的意见的基础上，形成咨询意见，报量刑指南委员会决定。

(二)建立刑事判例制度，确立判例的效力。由最高人民法院具体负责案例的编撰工作，首期工作是针对一些有争议的急需解决的量刑问题，选编一些典型案例，作为指导性判决，可以采取司法解释的形式来赋予这些案例作为判案依据的效力。

(三)量刑指南的形式可以采用英国论理式的量刑指南模式。因为与美国数量化量刑模式相比，英国模式更具灵活性，而且可以分段进行。先可以对量刑原则、适用规则等量刑的一般性问题作出指导，然后再逐步对具体罪名的量刑适用规则作出指导。如江苏省高级人民法院的《量刑指导规则(试行)》就是对量刑总如性问题作出指导性意见的一个比较好的探索例证。

(四)对量刑指南应该赋予法律效力。目前，对量刑指南委员会制定的量刑指南可以采用司法解释的形式，要求全国各级人民法院遵照执行，并要求各级人民法院及时总结、分析有关量刑不平衡的问题，有针对性地提出反馈意见，并报量刑指南委员会，以便适时地有针对性对量刑指南进行修改。

(五)利用电脑网络科技手段，建立量刑信息化系统，提高量刑的透明度，确保量刑的公正。目前，全国各级人民法院按照最高人民法院“十五”期间提出的全国法院计算机信息网络系统建设的要求，基本上已经建立起计算机局域网，设立了审判流程管理、审判辅助管理等系统，可以利用这一契机建立类似澳大利亚新南威尔士的量刑信息化系统，加强量刑系统的信息化管理，将量刑流程管理、量刑指南及量刑判决予以公布，确保量刑的公开性和透明性，同时可以接受社会各界的监督，广泛征求意见，有利于法院量刑工作的进一步提高和量刑指南的进一步完善。

参考文献:

[1][英]Wasik, Martin and Pease, Ken: Sentencing Reform:Guidance or Gu idelines? [M].Manchester: Manchester University Press, 1987.P.47,P.48.

[2][英]Taylor, Richard, Wasik, Martin&Leng, Ruger: Blackstone'‘Guide to the Criminal Justice Act 2003[M].Oxford: Oxford University Press, 2004. P. 198, P. 200.

[3][英]FrankoAas, K: Sentencing in the Age of Information:From Faust to Macintosh[M].London: Glass House Press, 2005.P33.

[4]苏惠渔.量刑与电脑[M].上海:百家出版社，1987. 136一137.

[5]白建军.罪刑均衡实证研究[M].北京:法律出版社，2004.158一159,135.

[6]赵廷光.实现量刑公开性和透明性的基本理论和方法[l].中国刑事法杂志，2 004,(4):3.

[7]萍梅.电脑量刑是与非[1].政府法制，2004,(12):4.

[8]汤建国.量刑均衡方法[M].北京:人民法院出版社，2005.91一97.

[9]孙春雨.中美量刑机制比较研究[J].时代法学，2005,(2):58.

作者简介:杨志斌(1968-)，男，湖北孝感人，湖北省高级人民法院审判员，武汉大学刑法专业博士研究生，2005年8月至2006年8月在英国伦敦大学从事英国刑事法的学习和研究工作，研究方向:刑事审判。

中美量刑机制的六点不同

时间:09-16 09:03 作者:孙春雨新闻来源:检察日报

一个刑事被告人能否得到公正的裁决，在某种意义上，合理的量刑有时比准确的定罪更为重要。

而量刑问题恰好是我国理论界比较薄弱、实务界也容易忽视的问题。本文将美国的量刑机制与我国

进行比较，以期能对我国量刑制度的改革和发展有所启迪和帮助。

笔者认为，中美之间在量刑机制方面主要有以下六点不同：

■量刑的模式不同

量刑模式是指由刑法所决定的，不同法系的不同国家实现刑法任务和体现量刑原则的量刑活动

的前提、根据、范围和基本步骤。按法系可分为大陆法系的量刑模式和英美法系的量刑模式。按刑

罚裁量的类型还可分为：立法模式、司法模式、行政模式、混合模式。立法模式即法律上对犯罪行

为规定了绝对确定的刑种和刑度，法律没有赋予法官在量刑上的自由裁量权。司法模式即法律上对

犯罪行为规定了相对确定的幅度刑，法官对具体案件宣告的是确定刑（定期刑）。行政模式即法官

对具体案件宣告的也和法律规定一样，是相对确定的幅度刑，称为不定刑期。混合模式也称司法、

行政混合模式，如对轻罪采用司法模式，法官宣告定期刑；对重罪的量刑采用行政模式，法官宣告

不定期刑。

目前，美国经过量刑制度改革，量刑模式已由行政模式转向司法模式。为了纠正量刑不公和量刑偏差问题，严格限制法官的自由裁量权，美国于１９８４年通过了量刑改革法案，授权美国量刑委员会监控联邦法院的量刑活动，制定对联邦法官具有约束力的联邦量刑指南，该量刑委员会于１９８７年４月１３日向国会提交了美国联邦量刑指南，经国会审议，量刑指南自１９８７年１１月１日起生效和实施，由于指南对可能出现的形形色色的犯罪情况以及应受到的处罚，进行了具体描述和限定，并要求法官严格遵守，因此，在美国的联邦法院中推行的量刑模式应属于严格的司法模式。

我国的量刑模式基本上属于司法模式，“两高”的司法解释在量刑中起到很重要的作用，法官在刑法或“两高”的司法解释规定的幅度范围内享有较大的自由裁量权。

■量刑的依据不同

由于美国存在多元化的刑事法律体制和刑事司法体制，美国量刑的依据较为复杂，首先是根据陪审团或法官的有罪裁定，其次才能进行量刑，在量刑过程中有的依据成文法，有的依据判例法，有的依据量刑指南（量刑准则），有的依据检察官的量刑建议或缓刑官对犯罪人的调查和量刑建议，有的任由法官自由裁量，还有的由法官裁决授权执行机关根据犯罪的改造情况定。量刑准则指的是在关于犯罪与罪犯历史的相关事实特定的情况下，规定正式地推荐的刑罚的标准。准则是用数值表示而且是特定的：他们规定刑罚确定的分量（或范围）。法官被期待适用所规定的刑罚（或保持在所规定的范围内），除非他们能够提供逾越的理由。美国联邦量刑委员会制定并经国会认可的联邦量刑指南（１９８７年１１月１日生效）及其以后历年的修正规定，标志着在美国联邦法院系统，量刑的依据和规范已得到统一。

美国联邦法院采用的量刑表格也是一张双向表格，纵向表示犯罪轻重，分Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四区４３个犯罪等级；横向表示犯罪历史得分，分为６种，涵盖１３个得分点；纵横向包括的区域表示提出正式推荐的判决或判决的范围，共有２５８个小区域，表示被告人应被监禁的月数，从零到终身；对处在不同区域的被告人有不同的量刑要求。而我国量刑的依据是刑法或司法解释规定的刑度或刑罚从轻、减轻、免除、从重、加重的规定，法官的自由裁量权受到法律和司法解释较为严格的限制，法官仅在规定的幅度范围内享有自由裁量权。我国没有独立于司法机关的量刑委员会，更没有全国统一的量刑指南。

就量刑的事实依据而言，美国联邦量刑指南不仅考虑被告人的犯罪意图、犯罪行为以及犯罪的危害后果，而且参考被告人的年龄、受教育程度和职业技能、心理和情感状况、健康状况、就业状况、家庭关系及与邻里关系、犯罪记录、在社会和工作中的一贯表现，等等，以决定对不同的被告人处以不同的恰当的刑罚方法。

在我国，法官量刑时主要依据被告人的犯罪行为、犯罪后的表现以及犯罪记录，对被告人犯罪前的表现以及与其犯罪相关的社会、家庭、生活环境等因素，通常不太重视。

■量刑的主体不同

中美刑事司法中，量刑的主体均为法官当属无疑。但在量刑过程中，检察官、被害人、被告人、律师等所起的作用不同。在美国，如果案件是以辩诉交易方式解决的，检察官和被告一方之间达成的辩诉交易中的量刑内容，通常将被法官认可。如果一个案件不是通过辩诉交易解决的，法官在量刑时常常也要考虑辩诉双方的量刑意见，法官在判刑前一般还要进行调查，调查内容包括对现行罪

行的描述、罪犯的目前情况、可适用刑罚的信息资料、犯罪记录、再犯可能性、被害人的陈述，等等。美国还存在量刑听证会制度，量刑听证会在法院公开进行，法官通常基于双方律师的陈述、被害人的陈述、缓刑官的报告和被告人的陈述作出判决。

在我国，法官在量刑中起到决定性和主导作用，公诉方和辩护方一般没有太大的影响作用，尽管近年来理论界对检察官的量刑建议权展开过不少的研讨，但在司法实践中并没有得到足够的重视。

■量刑的程序不同

美国的通常做法是：如果案件是陪审团审理，并且陪审团裁定被告人有罪，或者是法官审理并且法官认为被告人有罪，那么，下一步程序法官就要着手进行量刑并最终作出判决。按照美国《联邦刑事程序规则》的规定，在量刑前，法官必须给辩护人一个代表被告人发言的机会，同时法官还必须告知被告本人法庭允许他发言或者提供可以减轻刑罚的信息，类似于我国刑诉法规定的被告人的最后陈述的权利。之后法官将进一步考虑怎样作出适当的判决，法官可以通过缓刑官的调查和建议作出判决，可以通过召开量刑听证会的方式作出判决，还可以仅仅听一下控辩双方的量刑意见后作出判决，也可以迳行作出判决。总而言之，尽管各个管辖区的做法不尽相同，但都有精细而繁琐的程序对整个量刑过程进行控制。

在我国，量刑通常没有定罪重要，量刑在我国刑事诉讼中不是一个独立的阶段，量刑的结果通常是当庭或者是在宣判时与定罪一并作出，量刑没有特别的程序性要求。

■刑罚裁量方法不同

刑罚裁量方法是指在一定的量刑模式下，为实现量刑的目的和任务而采取的对犯罪人落实刑事责任的具体操作方法和技术。它包括两个方面：一是以案件确有的量刑情节为依据，评价犯罪人的刑事责任轻重程度的操作方法；二是根据犯罪人的刑事责任的大小，在相应法定刑的范围内或基础上求解量刑最佳适度（宣告刑）的操作技术。为限制法官的自由裁量权，防止量刑偏差，美国曾进行了一系列量刑方法改革运动。美国律师协会１９８０年也提出了《量刑修正标准》。美国联邦政府１９８４年制定的“犯罪控制综合法案”有两个主要内容：一是实行“强制量刑”，创设法官必须遵守的许多规则；二是设立联邦量刑委员会，借以提高审判的公正性。总而言之，美国的量刑方法较为简洁明了、易于操作，实践证明较为有效适用，值得借鉴。

我国刑法学者曾提出了一些量刑的方法，如：综合估堆的量刑方法、基础量刑方法、分格式量刑方法、“根据情节量化积分，压缩量刑幅度，求解量刑最佳适度”的量刑方法等，但仅限于学术研讨，很少真正运用于司法实践。前一段时间，有媒体报道山东淄博某法院推行电脑量刑，在学界褒贬不一，而且这种规范量刑的做法在司法机关中仅是个别现象，尚未得到普遍认同。司法实践中，法官量刑仍然是依据刑法条文和相关司法解释的规定，凭自己的经验、学识和判断，在法律或司法解释规定的幅度范围内自由裁量，而没有特别的规格和方法的要求。

■量刑的结果不同

在美国，量刑的结果通常有三种选择：死刑、监禁、基于社区的制裁。其中，由于美国历来反对或限制死刑，死刑的适用很少；后两种则是通常采用的措施。美国联邦量刑指南规定的量刑结果 刑罚方式有：缓刑、监禁、监督释放、赔偿、罚金、受害人基金缴款、没收、社区监禁、家庭监禁、社区服务、职业限制，等等。而在我国，量刑的结果为刑法所明文规定，主刑有：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑有：罚金、剥夺政治权利和没收财产，仅此而已，而没有规定社区矫正措施，社区矫正只是在某些省市，例如北京市进行试点。另外美国对数罪的处理，一

般是不论罪数形态为何，均分别定罪处罚，如果判的均为监禁刑，那么宣告刑一般是数罪刑期的简

单相加，而不像我国那样进行数罪并罚。

中美量刑改革国际研讨会综述

李玉萍

编者按：最高人民法院在“二五改革纲要”中将“制定量刑指导意见”、“健全和完善相对独立的量刑程序”等作为刑事司法改三项重要任务之一。近年来，地方法院就如何实现规范化量刑开展了有益的尝试和探索，并取得了可喜的成绩。为进一步推动量刑活规范化和促进量刑公正，构建健全、完善的量刑程序并选择恰当、合理的量刑方法，“中美量刑改革国际研讨会”于2009年10月2 24日在北京召开。会议由最高人民法院中国应用法学研究所与美国耶鲁大学中国法律中心联合举办。研讨会采用模拟演示与专题讨结合的方式，就中美量刑改革进行了深入的交流与研讨。

1 、模拟演示——相对独立的量刑程序如何操作

美国定罪与量刑程序分离模式下的量刑程序模拟演示（美方法官和学者以一个真实的案例为样本，就美国法院的量刑程序进行了）：在陪审团确定被告人有罪后，法官决定举行量刑听证。（1）公诉人发表量刑意见及其理由，并提供有关的量刑信息；（2）被害庭叙述犯罪行为对其造成的伤害后果（不能继续工作、不能继续参加夜校学习等）；（3）被告人的律师发表量刑建议及其理由，并有关的量刑信息（律师向法庭递交被告人的家庭成员、前雇主递交的书面材料）；（4）法官询问被告人有无量刑意见（本案中被告持了沉默）；（5）法官向监视官（也译为缓刑官）了解其掌握的有关被告人的情况（包括前科等）；（6）法官参考马萨诸塞州量刑意见，遵循以下量刑步骤：第一步是确定犯罪行为严重程度，第二步是确定犯罪前科类别，第三步是找到该犯罪行为在量刑指导网格合适位置，第四步是确定量刑结果；（7）法官宣布量刑结果，并详细说明量刑理由。

山东省淄博市淄川区人民法院根据普通程序简化审也进行了量刑演示：审判长在征得控辩双方及被告人的同意后，法庭决定适用程序简化审理案件，并按照以下程序进行量刑庭审：（1）由控辩双方及被告人就审理查明的案件事实进行归纳，法庭对双方均无异定罪情节予以采纳；（2）控辩双方就量刑情节举证、质证与辩论。被告人根据《量刑情节提示书》的提示内容，自行归纳了自己所的从轻、减轻处罚量刑情节；（3）社会调查员出庭宣读社会调查报告，针对被告人犯罪前后的表现、犯罪原因、家庭帮教情况等进详尽的阐述，并据此向法庭提出了量刑建议；（4）控辩双方针对调查阶段有争议的量刑情节进行了辩论，并就量刑问题提出了建议）被告人就量刑问题做了最后陈述；（6）法庭合议后，当庭作出了判决，并说明了量刑理由；（7）庭审结束后，审判法官从案件罪事实、量刑情节两个方面介绍了案件的基本情况，从量刑细则的内容、原则以及理论构建等方面介绍了做出以上判决的量刑依据及，并通过电脑辅助量刑系统进行了现场的量刑演示。

2、阳光下的量刑——量刑程序公正专题研讨

陈瑞华（北京大学法学院教授、博士生导师）：关于中国量刑程序的改革，应关注两个问题：第一，量刑程序的合理性与正当性）定罪所需要的事实和信息不同于量刑，这是量刑程序独立的逻辑前提。前者只需要犯罪构成要件，后者需要三种额外信息：一是人个人情况如家庭背景、平时表现等，二是被害人受伤害的情况，三是关于犯罪的社会反映、社区反映以及有关被告人的风险评估等述三方面与定罪毫无关系，但于量刑而言至关重要；（2）法官的裁量权只有在法庭上经过公开透明的程序才能得到约束。但是目前是在事实的获取还是在量刑的决策上，都缺乏控辩双方以及被害人的有效参与，量刑带有较强的职权主义色彩，容易导致量刑不公；（辩护人作无罪辩护的情况下，定罪量刑合一进行导致量刑问题在庭审中没有足够空间，使得量刑辩护不充分；（4）程序分离是保护人诉权的基本需要。目前涉及被害人的信访、申诉问题多与量刑不公有关，关键就在于我国目前的合一模式使得被害人没有参与机会没有得到赔偿的情况下，被害人一旦对量刑问题不满只能进行申诉信访；（5）只有将量刑程序独立出来，才能构建合理的量刑证据。当前的证据规则以及无罪推定原则都主要适用于定罪程序，在量刑程序中的使用空间则大大降低。第二，如何设计量刑程序。（1刑程序的改革必须考虑我国的现状，完全独立的量刑程序在中国目前的情况下只能有限度地进行，即在被告人不认罪的案件中，在确告人有罪后，再启动量刑听证程序；（2）独立、有效的社会调查报告是量刑程序真正独立的必要条件。不管采用哪一种调查模式，的制作者必须有资格、有调查的能力且必须中立、超然；（3）量刑问题与民事赔偿问题必须结合起来。民事赔偿问题在刑事案件中相当比例，通过一定的量刑机制促使被告人有效赔偿不仅是中国的经验，也是美国的实践。刑事和解、先民后刑等都是有益的探索，是整个过程应当透明；（4）量刑程序应适用特殊的证据规则，可以考虑适用自由证明方式。

方金刚（最高人民法院司改办法官）：通过讨论，可以发现美国的量刑程序具有以下特点：（1）定罪与量刑程序分开进行。在，陪审团负责定罪，法官负责量刑，这在客观上将定罪与量刑分开。但是，也应看到，即使没有陪审团，美国的定罪与量刑也是分开的；（2）量刑中需要考虑很多因素，而获取这些信息需要时间，因此有必要将定罪与量刑程序分开进行；（3）根据无罪推定原则，确定被告人有罪前，不能调查有关犯罪前科等事实，而前科显然与量刑有关，因此需要专门的程序进行调查。这是因为，隐私权是宪利，只有在确定被告人有罪后，才能查明与定罪无关的事实；（4）量刑程序与定罪程序的规则目的与任务不同；（5）量刑程序中应许所有与量刑有关的人参与，包括被告人、公诉人、被害人、社区等等，量刑要实现所有人的正义，以减少、避免各方对量刑的不满）由缓刑官员提出量刑建议有助于保持法官的中立性，实现量刑的公正性。

彼得·安德森（R.Peter Anderson）（前马萨诸塞州法官）：第一，量刑证据问题。（1）量刑的目的与审判的目的是不同的，在于决定被告人是否有罪，后者考虑的则是犯罪对被害人、对社会造成的损害。换句话，定罪考虑的是过去，量刑考虑的是未来；（罪中考虑的是到底发生了什么，定罪中所有证据必须符合证据规则，证明标准是排除合理怀疑，而量刑中法官考虑的是应该怎么做，法官视野的信息量大，证据资格和证明标准要求也较低。在美国许多州，量刑中法官的信息来源几乎没有限制。如在定罪程序中，不使用前科证据或者传闻证据，但在量刑程序中允许使用；（3）在量刑听证中，证据大部分由双方律师出示，但是在定罪程序中必须人提供证据。第二，量刑听证是一个比较独立的过程。在实践中，要根据案情的复杂程度决定量刑庭审与定罪庭审是否连续进行还是段时间进行。虽然在量刑过程中不用严格遵守证据规则且允许使用较低的证明标准，但是量刑仍应当遵守以下正当程序：（1）被告辩护律师应当参与到量刑程序中，以有效维护被告人的利益；（2）被告人有表达自己意愿的权利。定罪与量刑程序分离避免了被告无罪辩护的同时又作罪轻辩护的尴尬局面；（3）量刑法官必须是中立、不偏不倚的。法官的判断必须是根据在公开的庭审中看到或的事实，且这些信息应当记录在卷；（4）在量刑听证程序中，先由公诉人发言，然后由辩护人发言。他们都会向法官提出自己的量议，且会指出量刑指南中的有关规定与本案的联系。在庭审中，法官会问许多与量刑有关的问题，双方也被允许举证、质证。总之，公正、合理的量刑程序不一定是复杂、漫长的程序，但是必须有一个比较独立（哪怕是不十分正式）的程序，以保障法官获得足够的

信息。

蒋惠岭（最高人民法院中国应用法学研究所副所长）：当前，中国的量刑程序改革应处理好以下关系：（1）法的多种价值追求行量刑改革的原因之一就在于人们对量刑的认识已经超越了报应刑阶段，注意到了以人为本问题，追求以人为本的目标；（2）定罪与量刑程序关系。定罪是一个“是”与“非”的问题，量刑则是一个“多”与“少”的问题。前者往往更容易引起关注，后者则被忽们的改革就是要试图兼顾两者，对量刑程序进行足够的关注，以实现全面的正义；（3）依法审判与司法改革的关系。我国现有刑事法中关于量刑程序的规定很少，因此给了法官较大的可操作空间，使法官有机会就量刑程序问题进行探索；（4）法院与检察院的关我国，人民检察院不仅是公诉机关，还是法律监督机关，如何理顺检察院与量刑的关系，是量刑程序改革中必须妥善解决的问题；（法权与行政权之间的关系。司法权属于裁断权，而在当前，在实现司法权的过程中，还有许多行政因素的影响，法官量刑更是如此；（法资源与社会力量的关系。随着公民社会的形成，将有越来越多的公民和社会力量介入到量刑程序中，影响法院的量刑；（7）其他，如公正与效率问题、法律统一适用与经济和地域差异关系、被告人利益与被害人利益的关系问题等等。

3 、追寻实体正义——量刑方法专题研讨

白建军（北京大学法学院教授、博士生导师）：量刑基准是某种犯罪各组权威示范性案例样本之间互相独立的平均刑量。量刑基应该得到遵守和适用的法则，是定性基准，是权威案例样本的平均刑罚量，也是法制实践离散程度的反映。经过对最高法院发布的示案例的实证研究，发现宣告刑平均刑量与法定刑之间存在一定关系，即不论样本的分组较粗还是较细，各组刑量均值之间的轻重顺序符合法定刑的轻重顺序。以示范性案例的平均刑量为量刑基准，与以法定刑各种程度等分线或中线为量刑基准两者之间并不互相排斥是互相参照。实证研究的结果表明，法定刑的刑度越重，宣告刑平均刑量低于法定刑中线的趋势就越明显。由此表明，作为量刑基准均刑量可以是一种应然的裁判准则——只要当下的案情与相应示范性案例之间没有显著差异，就应当参照该组案例的平均刑量决定刑。

赵廷光（武汉大学法学院教授、博士生导师）：量刑公正需要计算，罪责程度和刑罚程度是可以计算和互相转换的。（1）罪责的计算方法。所谓罪责，泛指行为的社会危害性和行为人的人身危险性。行为的社会危害程度和行为人的人身危险程度是决定罪责轻度的根据。量刑情节是评价罪责程度的唯一根据，特定量刑情节在量刑中的“重要性程度”和在案件中的“具体表现情况”是理性评责轻重的两项基本内容；量刑情节“积分”是罪责程度的最佳表达方式；对于各种从重、从轻、减轻、免除处罚情节都可以使用一定评价模型”和“积分标准”，多情节“逆向竞合”也有相应的解决方案。（2）刑罚程度的计算方法。法定刑分为基本法定刑、减轻刑和附加法定刑三种，其中，基本法定刑“中间线”是从重处罚空间与从宽处罚空间的分水岭和参照系。有期徒刑是我国刑罚体系的，应该成为其他刑罚的“等价物”，因此“虚拟徒刑”——即将管制、拘役、无期徒刑、死刑暂时虚拟为有期徒刑的“月数”是依法“量刑标尺”的关键。“量刑标尺”的构建具体可以分为五步进行。（3）罪责程度转换为刑罚程度的方法。将量刑情节积分（体现量）对应量刑空间（体现不同性质的刑罚量）的一个刻度，按“1∶1”处理两者间的数量关系，即可将罪责程度与刑罚程度进行转换现财产刑、资格刑、自由刑和生命刑之间的转换。

黄应生（最高人民法院刑三庭法官）：关于我国的量刑改革，有两点需要特别强调：第一，量刑改革必须符合国情，只有符合本情的司法制度才是最好的制度。当前制约量刑改革的国情是：（1）我国是法院独立审判，而不是法官独立审判；（2）中国的刑罚制较粗放，比如法定刑幅度过宽，同种数罪一般不并罚等等；（3）随着经济发展和不断重视人权，人身自由权利得到更多关注。这就法官更加公正、准确地量刑。第二，统一量刑思路，规范量刑的方法。（1）朝定量方向改革。要对各种定罪量刑情节进行定量分析现量刑的准确性、透明性、可检验性和效率性。（2）统一量刑思路。首先，判断犯罪行为的社会危害性应当判处的刑罚，作为量刑础，即基准刑。其次，考虑被告人的主观恶性和人身危险性，对基准刑进行调节，得出量刑结果。

理查德·科恩（Richard Kern）（美国弗吉尼亚州量刑委员会主任）：在美国，有21个州制订了量刑指南，量刑指南委员会的包括法官、检察官、律师、公民、缓刑官等。早在1985年弗吉尼亚州首席大法官就任命了一个司法委员会，研究量刑指南系统问题出台了量刑指南。近年来，国家州法院研究中心通过对美国三个州（弗吉尼亚州、密歇根州和明尼苏达州）量刑指南系统的比较研究，弗吉尼亚州实现了量刑的一致性和比例性，做到了情节类似的案件处理方式类似，处罚的轻重与重罪犯犯罪情节的严重程度相类似没有证据表明弗吉尼亚州量刑系统中推行的量刑方法存在可衡量的歧视。具体而言，研究结果表明，量刑指南起到了如下作用：（1现了“量刑真理”，极大地减少了原来法院判决的刑期和实际服刑期之间的差距；（2）废除了假释系统，暴力重罪犯服刑时间加长）累犯率降低。通过有针对性地延长年轻暴力犯罪服刑时间，使得这些有风险的罪犯在最可能犯罪的年龄无法犯罪；（4）将费用昂监狱空间更大比例地用于暴力重罪犯；（5）许多低风险重罪犯通过备选方式加以惩罚，不再监禁，且没有影响公共安全。

4、路在何方——中国量刑改革的方向

熊选国（最高人民法院副院长）：量刑规范化是实现司法公正，维护社会公平正义的必然要求；是落实审判公开，树立司法公信权威的重大举措；是规范自由裁量权，确保国家法律统一实施的重要保证。在刑事审判实践中，受各种主客观因素的影响，量刑失衡刑偏差以及由此引发的量刑不公问题是世界各国普遍存在的一种客观现象。如何消除上述现象以实现量刑公正，既是一个世界性的难是我国立法和司法部门不能回避且必须妥善解决的一个重要问题。如何在我国现有的司法体制和诉讼机制的框架内进一步推动量刑活规范化，以及如何在司法改革的近期目标和远期目标的指引下，构建健全、完善的量刑程序并选择恰当、合理的量刑方法，进一步促刑公正，仍将是我国理论和实践部门必须面对的一项长期而艰巨的任务。

葛维宝（Paul Gewirtz）（耶鲁大学教授、耶鲁大学中国法律中心主任）：关于量刑程序的改革是非常有必要的。那么，哪些问中国量刑程序改革中的棘手问题呢？我认为有以下几个方面：（1）时间问题。定罪问题与量刑问题是在同一天进行还是隔一段时间。对此，应当根据案件的具体情况而定，在有些情况下是需要一段时间间隔的，如在量刑事实不清或者法官认为需要了解其他与量刑的信息时，就需要延期进行审理；（2）在比较独立的量刑程序中，哪些人应该有发言的机会。被告人的辩护人应该有发言机会已经共识。公诉人也是应该发挥作用的（美方的模拟庭审已经反映了这一问题），但是也应当意识到公诉人参与量刑程序可能存在的风险为公诉人一般是站在被告人的对立面的，他提出的量刑建议往往不利于被告人。（3）被害人是否有权利参与量刑程序。美方的模拟中显示被害人可以参与量刑程序，在美国，越来越多的人认为被害人有权利参与量刑程序，但法官仍认为这不是普遍的做法，我个人害人出庭参与量刑有一定顾虑。

胡云腾（最高人民法院中国应用法学研究所所长、研究室副主任）：首先，规范量刑是各界的共识，在如何推进量刑规范化这项的过程中，应坚持法官主导、社会各界广泛参与的模式，集法官、检察官、律师以及专家学者的智慧，这也是美国联邦及各州制定量南的重要经验。其次，无论是哪一国家或地区的量刑改革，都是为本国的司法实践服务的，因此，量刑改革必须从本国实际出发。就的量刑改革而言，应当注意以下四个问题：(1)在我国，需要有一个全国统一的、具有指导价值的量刑指导意见；（2）量刑指导意见容必须包括两部分，即量刑实体和量刑程序，量刑实体部分的指导意见必须既有统一性又能兼顾各地具体情况，对此可以考虑设计出适用于东部、中部、西部地区的量刑指导意见；（3）我国的量刑改革必须与立法的发展、司法解释工作密切结合，形成互动；（4）改革必须是循序渐进的，在动态发展中进行，可以从具备条件、积极性较高的地方做起，从个案的规范化量刑做起，以点带面，并认结量刑的实践经验，做好实证研究；（5）充分发挥现代高科技手段在量刑规范化中的作用。王胜俊院长前不久提出的“科技强院”作方针对规范量刑工作也有重要的指导意义。要研究如何把量刑的规则和程序智能化，使之真正成为法官规范、公正量刑的辅助工具为提高司法效率、节约司法资源的有效手段。