电子商务与公证法律问题研究

作者：涂斌华沈武内容摘要：电子商务的发展，迫切需要解决交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性问题，电子商务公证因此应运而生。

但是，在我国乃至整个世界范围内，对于公证如何介入电子商务，电子商务公证的制度框架应如何构建、在网络的虚拟环境中应如何开展电子商务公证、电子商务中的公证的法律效力如何，这些核心问题现阶段并没有得到很好的解决，甚至存在一些误区，这不能不说是一个缺憾。

而本文的写作目的正是试图回答上述问题，希望对于我国电子商务公证事业的发展能有所裨益。

关键字：电子商务公证电子商务公证电子签名一、公证介入电子商务的可能性随着互联网的遍及应用，以电子商务为主要内容的网络经济正在全世界范围内飞速发展。

我国的电子商务虽起步较晚，但包括网上电子银行、网上电子交易、政府网上招标、网上拍卖等业务同样在蓬勃发展。

根据《电子商务监督管理暂行办法》的表述：电子商务是指交易双方利用互联网从事的商品交易行为和交易信息发布行为。

电子商务作为一种改进传统商务活动的新形式，可以减低交易成本，增加贸易机会，简化贸易流程，提高生产率，改善物流系统，它必将形成一个新的市场。

但同时，众所周知，网络具有两大根本特性-----即虚拟性与无地域性，使电子商务时刻面临着许多亟待解决的新问题。

首先，由于网络的虚拟特性，使电子商务交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性均无法向传统交易那样相对容易确认。

而交易主体信用与交易安全恰恰是任何交易赖以成立的基础与避免纠纷的保障。

同时，由于网络的无地域性，使电子商务纠纷的管辖存在不确定性，更助长了网络欺诈的盛行。

上述两方面因素无疑极大地阻碍了电子商务的快速健康发展，根据联合国公布的相关数据表明：电子商务的业务增长比例为140%，而其交易纠纷的增长率则高达200%。

据美国一项调查显示，网络欺诈使成千上万的消费者损失了1.17亿美元。

在每天网上发生的130万件网上拍卖交易行为中，涉及诈骗的甚至达到1%，也就是每天将近有13000起网上诈骗发生在在线拍卖中。

对于管辖的不确定性问题，有望通过立法在短期内加以解决，包括国内立法（如我国合同法对以数据电文形式订立的合同的规定）与国际立法（主要通过国际组织以公约的形式订立），在国际立法中包括冲突法规范的制定。

但是对于交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性问题-----事实上该问题已成为制约包括我国在内的世界各国电子商务发展的一个瓶颈，却不可能幼稚地认为通过简单的立法同样可以解决，其必将是一系统工程，需要包括但不限于法律制度等多种制度的协调运行，而公证一向是防止诈骗最有效的方式之一，虽然不能完全避免，但至少可以将受骗的风险降到最低。

同样的，依托于互联网进行交易的电子商务，必然要靠电子商务公证的帮助，最大限度的避免商务欺诈行为的发生。

因此，公证制度，无疑将会对该问题的解决起到积极而巨大的作用，因为在此无论是主体信用的保证还是交易安全的维护，归根到底就是交易过程的真实性，在真实性的基础上进而探求其合法性、公正性。

而公证机构作为合法、权威的“公正第三方“的介入，证明交易者的真实身份、民事权利能力、民事行为能力，证明交易各方对商务内容、事实的确认，证明电子合同内容的合法性。

能很好地解决电子商务交易的真实、? 庞谩 踩 侍狻ｔ谡庖坏闵希 颐腔岱⑾郑 さ闹澳苡氲缱由涛翊嫘 ⒎⒄沟那苛倚枨蟛荒倍 稀ｍ 保 诠 ばяι系耐夤坌杂肴ㄍ 裕 缱由涛窠灰椎陌踩 砸埠芎玫氐玫搅吮ｕ稀?br& 同时，公证作为具有预防纠纷，减少诉讼职能的司法证明机构，面对电子商务的发展大潮，理当与时俱进，发挥“服务、沟通、公证、监督“作用，以中介机构身份出现，服务于交易各方。

国务院2000年7月31日批准司法部《关于深化公证工作改革的方案》第二十条规定：保证公证机构统一行使国家公证职能。

公民、法人或非法人组织所需的各种公证证明，统一由公证机构负责办理。

及第二十一条规定：公证机构要改变单一证明的工作方式，努力拓展公证业务领域，积极提供综合性、全方位的非诉讼性法律服务。

这为公证机构在信息网络时代介入电子商务、服务于电子商务安全提供了政策上的依据。

正是在这一点上，电子商务与公证天然地结合到了一起。

而近几年来电脑网络技术的普及，各地公证员均已普遍触网，网络证据保全的办理，或多或少成份的电子商务公证的尝试。

再加上广大公证员长期在第一线办理了大量传统民商事务公证，积累下大量丰富经验。

这为公证业务介入电子商务，办理电子商务公证提供了实践基础。

2002年8月在北京召开的第六届国际电子商务大会上传来消息，我国公证系统已悄然介入网络，拟建立全国统一的电子商务公证平台，以此解决目前电子商务中存在的安全信用的瓶颈，这无疑是一个振奋人心的好消息。

但是，对于公证如何介入电子商务，电子商务公证的制度框架应如何构建、在网络的虚拟环境中应如何开展电子商务公证、电子商务中的公证的法律效力如何，这些核心问题现阶段并没有得到很好的解决，甚至存在一些误区，这不能不说是一个缺憾。

而本文的写作目的正是试图回答上述问题，希望对于我国电子商务公证事业的发展能有所裨益。

二、电子商务公证概念的提出与含义公证业务介入电子商务的主要形式是办理电子商务公证，那么何谓电子商务公证呢？有学者认为，电子商务公证是指国家公证机构电子商务公证网络中心根据当事人的申请，由电子公证员通过公证网络平台依法定程序证明当事人之间以电子化手段进行的商务活动的真实性、合法性的活动。

电子商务公证属合同公证的范畴。

该种理解显然有失狭隘，忽视了电子商务公证中许多非合同领域的公证，如ca认证。

因此，笔者在此提出自己的关于电子商务公证的新概念：电子商务公证是指在统一的电子商务公证平台上，电子公证员依据当事人的申请，依据法定程序对电子商务交易关系的主体、客体、内容或特定的行为的真实性、合法性予以证明的活动的总称。

包括三层涵义：（一）、公证的主体是国家公证机构和申请公证的当事人。

国家公证机构方面主要是电子商务公证网络中心的电子公证员通过网络平台依法证明来担当。

当事人则可以是企业或自然人。

（二）、公证的客体是利用电子信息网络等电子化手段进行的商务活动，包括电子商务交易关系的主体、客体、内容，或特定的行为如电子提存。

（三）、公证的目的乃在于证明电子商务活动的真实性、合法性。

在此值得特别指出的是，电子商务公证的本质乃在于其公证的客体具有特殊性，即网上发生的一切电子交易或与交易相关的数据及行为。

而不包括一般意义上的网上公证。

网上公证是指传统公证程序中的某个步骤或环节通过互联网来实现，通常表现为当事人在互联网向已建有网站的公证处进行公证申请，公证处受理申请后再用传统的公证程序及方法来处理。

这并非真正意义上的网络公证，即没有突破传统公证的业务框架，也没有改变传统公证业务的性质和流程。

而我们所说的网络公证是指运用先进的网络技术手段实现对网络世界中证明的需求，运用软件流程局部或全部实现某些网络世界中的证明，电子商务公证就是依托计算机和网络技术，对网络世界中的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明以及证据保全、法律监督等公证行为的一个系统。

网络公证主要是指电子商务公证，但除了为电子商务提供电子商务公证服务外，与网络有关的其他证明需求也可由公证机构提供公证服务。

如网上侵权等。

电子商务公证必将或者说事实上已经改变传统公证的的手段、方法和程序，但是它在法律事实、法律行为上的证明权的性质并没有改变，是公证证明权在网络领域的延伸运用，是公证机构主动适应变化了的公证对象，调整自身，以满足完整的国家证明权的需要。

三、电子商务公证框架的系统构建四、电子商务公证的发展对策电子商务公证的良好运行，有赖于策略的得当与制度的完善。

笔者认为，在我国，推广电子商务公证应从以下几个方面着手：.（一）、成立全国统一的或区域统一的电子商务公证网络中心，并组织专门力量攻关．开发公证网络平台的硬件、软件环境。

电子商务公证网络中心是国家专门设立的，依法证明签发电子商务合同人与电子签名持有人的一致性，证明当事人之间订立电子合同的真实性、合法性的公证机构。

它兼电子商务认证机构及传统公证机构的职能。

目前，我国的广东、上海等地建立的电子商务认证中心（certificationauthority简称ca中心），解决了电子商务交易各方的身份确认问题。

外经贸部门、信息产业部、公安部等部门也都建立自己的ca中心。

然而，这些ca认证机构仅认证电子商务的签约真实性，并且都是行业认证机构或区域认证机构，有不统一性和不协调性，同时该ca认证中心本身不具备审查交易者身份、权利能力、行为能力的法定职能，不具备审查电子合同合法性的法律职业水平，且ca认证机构都是营利性的企业，非行使公共权力的公益性事业单位。

因此，电子商务公证网络中心的成立能起到取代ca认证机构，发挥“公正第三方“作用，服务于电子商务的交易安全。

当然，ca认证、电子商务公证网络机构的建立、权限、职责、工作范围等相关的法律问题还有待《电子商务ca认证（公证）机构管理办法》尽快制定出台，通过立法予以明确。

（二）、设立公证网络平台。

组织专门力量开发公证网络平台的硬件、软件环境，使之成为双（或多）方交易，电子商务公证网络中心电子公证员受理、审查、出证的共同工作平台。

对此，我们首先要保证公证网络平台的安全。

网络安全主要是指计算机和网络本身可能存在的安全问题，也就是要保障公证网络平台的可用性和安全性，其内容包括计算机物理安全、系统安全、数据库安全、网络设备安全、网络服务安全等。

网络安全是电子商务的基础，才能保证电子交易公证能顺利进行，其次是完善法律机制，严厉打击电子商务中的各类违法犯罪行为。

值得庆幸的是，网络安全方面已有较详细的立法规范：《维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、中华人民共和国公安部关于执行《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》中有关问题的通知、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《计算机信息系统安全专用产品检测和销售许可证管理办法》、《计算机病毒防治管理办法》、《计算机信息网络国际联网保密管理规定》、《计算机信息系统保密管理暂行规定》等。

（三）、通过国家立法或行业立法的方式，对电子商务公证的具体操作原则与制度进行规范。

遗憾的是，这类法律规范在我国目前仍然是空白。

面对此种情形，一方面，公证行政主管部门应积极起草电子商务公证规范，促进其早日出台，另一方面，非官方机构的公证行业协会，也可积极呼吁、推动行业惯例的形成。

此外，各公证机构在推动立法方面也不是无所作为的，完全可以各种方式游说、建议，以促进电子商务公证规范的面世。

可行的办法是，由主管机关或行业协会先行一步，制订部门规章，试行《电子商务公证程序规则》，规范办证程序。