刑法学派之争述要
刑法学派之争述要及启示
摘要：刑法理论上最基本的学派是旧派（古典学派）和新派（近代学派和实证学派），后者还包括刑事人类学派与刑事社会学派。旧派和新派在基本价值观、犯罪论领域、责任领域、刑罚论方面都有着截然对立的观点，笔者将就这些对立的观点做简单的总结和述评。
关键词：旧派、新派、争议
在刑法的理论上产生过众多学派，但这些学派基本被归类为两个学派，即旧派和新派，而其中旧派又被划分为前期旧派和后期旧派。今天对旧派和新派主张的理论已经有了比较成熟的认识，所以现在来探讨刑法学派间的争论，笔者想最重要的目的就是找出这些理论中最适合于我国当前社会政治经济法律形势的理论。
一、前期旧派的基本思想
前期旧派指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。这是与当时的资产阶级大革命的历史背景相关联的，新兴的资产阶级思想家为了反对封建专制、封建刑法和神权，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派，进而衍生出刑事古典学派。他们提出并坚持罪刑法定主义，反对类推和扩张解释，反对法律溯及既往。他们对封建专制下的过度刑罚持有异议，主张罪责刑相适应，刑罚的轻重与责任轻重、犯罪轻重相当。他们提倡刑罚人道主义，反对酷刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系。其代表人物有意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈以及康德和黑格尔。
前期旧派学者基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应型、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶性的而过，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报
应，可警告一般人，以期待一般预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。①
二、新派的基本思想
新派是指19世纪中叶出现的刑法学派。其出现的历史背景主要有二个:其一，伴随着产业革命浪潮出现的犯罪浪潮，前期旧派的刑法理论在新的犯罪现象面前的无能为力，使人们对刑法理论进行检讨和批判。其二，科学的发展为刑法理论的变革提供了理论支持，犯罪学得到了前所未有的发展。社会统计学、遗传学、人类学等为刑事实证学派的诞生提供了新的研究方法。
新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。新派否认没有原因的自由意志，认为犯罪的产生一定是基于某种原因，所以，仅对已经发生的行为进行非难，追究责任并不能防止犯罪，而必须研究犯罪原因；犯罪原因多种多样，其中行为的性格是一个重要因素，故防止犯罪有赖于消除行为人的性格危险性；刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪；对于具有危险性格的人，不管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须令其承担责任，这便是社会的责任。②其代表人物有龙勃罗梭、加洛法罗、菲利、李斯特、牧野英一等。
三、后期旧派的基本思想
针对新派对前期旧派的批评和新派的主张，旧派学者进行了针锋相对的反击，从而形成了历史上著名的“学派之争”。这部分旧派学者被成为“后期旧派”，其代表人物有贝林格、宾丁、毕克麦耶、麦耶等。后期旧派与前期旧派的理论存在着相同的基点，存在着许多共同点，如都承认自由意志。但后期旧派与后期旧派在具体的理论及理论的阐述上，也有着许多的差别:前期旧派严格区分法与伦理，而后期旧派则将法与伦理同等看待;前期旧派中的意志自由是一种感性上的概念，即对利害进行合理考虑，并决定实施行为的能力，而后期旧派中的意志自由，则是形而上学的没有原因的自由意志;前期旧派中的报应是以一般预防为目的的心理强制，而后期旧派中的报应则是带有强烈的绝对报
应、赎罪的色彩;前期旧派的理论带有明显的自由主义的倾向，而后期旧派则具有强烈的国家主义、权威主义的特点，同时也保留自由主义的一面。
四、旧派和新派的观点分歧
新旧两派的理论分歧集中体现为如下几个方面:
（一）在犯罪原因上，旧派主张自由意志论，新派则坚持决定论。旧派主张人都具有理性，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或不作为的动机，而不受素质、环境的影响。人们基于自己的自由意志选择自己的行为，他人的自由意志是不可能被强制的。新派则从根本上否定了自由意志，认为自由意志是人们内心的幻想。人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果。因此，犯罪人犯罪绝非出于自愿，犯罪是由行为人的性格和环境所生的必然的现象。
而从我们今天的观点来看，犯罪虽然是犯罪人自身选择的结果，但并非在所有时候均系其自由意志的产物，比如协从犯，某些教唆犯罪中的无行为能力或限制行为能力人，因此绝对把犯罪原因归于自由意志的观点并不可取。而新派将犯罪原因归于人格和环境相互作用的结果，它认识到了外部环境对犯罪的诱发作用这一点是进步的，我们也注意到很多的犯罪实质上都有一个外部的诱发原因，比如发生在灯光昏暗街道的抢劫案、对穿着暴露女子的强奸案，这里灯光昏暗和衣着暴露就是一个外部条件。但是象这种外部条件是不是最终犯罪发生的根本原因呢，就人的自由意志这个内因和外部环境条件这个外因哪个是犯罪发生的根本原因呢？我想至少新派在这上面给我们作出了一个新的尝试，即试图和内因和外因结合在一起来解释犯罪的原因，但是在内外因如何作用以及哪个方面起主要作用方面无论是新派还是旧派都没有给出合理的解释。
我国与大陆法系犯罪构成体系之比较
我国与大陆法系犯罪构成体系之比较 朱泽华 摘要犯罪构成理论作为刑法的核心内容，堪称之为刑法的灵魂。然而，犯罪构成理论学说一直是刑法学界争论不休的话题之一。主要在于对于不同的犯罪构成学说的理论评价与实践操作。本文主要从大陆法系的三要素递进式的构成体系与我国以及前苏联四要素平面耦合式的犯罪构成体系出发，通过比较，重点说明了大陆法系犯罪构成理论的精华及其优缺点，及其反观我国当下犯罪构成理论的缺点。 关键词犯罪构成理论递进式耦合式比较 犯罪构成作为刑法的核心内容，堪称之为刑法的灵魂。缺少犯罪构成理论，刑法也就失去了其所为存在与实施的价值。然而，犯罪构成理论在各个国家的表现又是不尽相同的，其中以大陆法系国家三阶层的犯罪构成体系尤为值得我们关注。 一、大陆法系犯罪构成理论的内容及评价 （一）大陆法系犯罪构成理论的内容 大陆法系国家犯罪构成理论也不尽相同，其中以德日为代表的犯罪构成理论影响最大，因此，本文重点介绍德日的犯罪构成理论。 德国、日本的犯罪构成体系主要为“构成要件符合性、违法性、有责性”三阶层体系。 日本学者小野清一郎认为“所谓构成要件，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。”构成要件符合性在犯罪构成符合性、违法性和有责性三要件理论体系中是首要条件，也是基础条件，只有行为在符合犯罪构成符合性的基础上才可以继续进行违法性和有责性的判断。①一般认为，构成要件符合性是某种行为符合刑法分则的犯罪构成类型。某种犯罪的成立其前提条件必须是有实施该犯罪的行为之存在。大陆法系中“构成要件该当性之内容，乃由犯罪之主体、行为、及行为之客体所组成。”②行为即身体的动和静，一般又可分为作为与不作为，但是不管怎样，该行为必然是由犯罪主体所发出的，因此，构成要件符合性，大体是一种抽象的、定型的判断。一旦某种行为符合了刑法分则规定的犯罪类型，原则上即认定为犯罪。 所谓违法，就是行为违反法律，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值的、反价值的。③违法性可分为形式上的违法性与实质的违法性。形式上的违法性，是指行为违反法规的规定，在这里主要是指违反《刑法》的规定。而实质的违法性，以行为违反实体内容为标 ①卢芬：“我国犯罪构成理论与大陆法系犯罪构成理论比较”，载《法制与社会》2008年第5期下。 ②褚剑鸿：《刑法总则论》，台湾三民书局1995年版，第139页。
近现代西方刑事法思想的发展历程.
西方刑事法思想的发展历程 一、刑事古典学派 也称为旧派、古典学派、前期古典学派。是十八世纪中叶和十九世纪初，新兴的资产阶级反对封建专制、要求民主自由权利的刑法理论。 古典学派包括两种情况：一是基于启蒙思想的刑法理论；一是基于报应主义的刑法理论。 1、基于启蒙思想的刑法理论 理论基础：理性主义、自由主义理论 主张：一般预防（被称为旧派的相对主义） 代表人物：贝卡里亚、费尔巴哈、边沁 2、基于报应主义的刑法理论 理论基础：国家主义 理论主张：报应刑论（因而被称为旧派的绝对主义） 代表人物：康德、黑格尔 3、古典学派的刑法主张 （1）罪刑法定 （2）罪刑相适应 （3）刑罚人道 （4）意志自由论 （5）道义责任论 （6）客观主义 4、古典学派代表学者 （1）贝卡里亚：废除死刑（违背社会契约、不能产生最佳威吓效果、会引起人们对受刑者的怜悯、给人们提供了残酷的榜样、错判难纠） （2）边沁：功利主义刑法理论 （3）费尔巴哈：罪刑法定论，心理强制论，一般预防论（刑罚威吓论） （4）康德：绝对报应（人在任何时候都只应当作目的，而不能主要作为实现其他目的的手段）、等量报应 （5）黑格尔：等价报应
二、刑事实证学派 刑事实证学派，又称新派、实证学派、近代学派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。 近代学派有刑事人类学派与刑事社会学派。 1、刑事人类学派 理论特点：注重对犯罪人的研究，尤其是将遗传、生物进化理论运用于犯罪原因的研究代表人物（意大利学派）：龙布罗梭（创始人）、菲利（后期转为社会学派）、加罗法洛 2、刑事社会学派 注重犯罪的社会原因，认为犯罪的发生、消灭与增减，均受社会的影响 代表人物：菲利、李斯特、牧野英一 3、近代学派的刑法主张 （1）犯罪原因论决定论（意思必至论） （2）社会责任论 （3）主观主义或人格主义 （4）目的刑主义 （5）保安处分论 4、近代学派的代表人物 （1）龙布罗梭：犯罪原因（隔代遗传、返祖现象），社会防卫论与特别预防论，犯罪分类（遗传的犯罪人、进化的犯罪性、激情犯） （2）加罗法洛：自然犯罪观 （3）菲利：犯罪三元论（遗传、自然、社会），犯罪饱和论（每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的） （4）李斯特：犯罪二元论，刑事政策学 三、新旧学派之比较 1、对犯罪的基本见解 旧派认为，犯罪是具有自由意志（能控制自己行为的能力）和辨别善恶是否能力的人，基于自由意志所选择的结果，而且是其衡量利害得失之后，判断对自己有利而实施的。
第9课 近代西方的法律与教化
第9课近代西方的法律与教化 课标要求 了解近代西方法律制度的渊源和基本特征，知道宗教伦理在西方社会发展进程中的作用。 本节重点 近代西方法律制度的基本特征；宗教伦理与教化 本节难点 英美法系和大陆法系的异同点 知识概要 一近代西方法律制度的渊源及发展 1. 渊源——罗马法 (1)为缓和平民和贵族的矛盾，前450年，罗马共和国颁布了第一部成文法——《十二铜表法》，明确维护私有制和奴隶制，但因为条文公开，一定程度上也限制了贵族随意解释法律的权力。 (2)6世纪，东罗马帝国皇帝查士丁尼下令编撰的《罗马民法大全》，是古罗马法律的最高成就，也是近代西方法律制度的渊源，对近代资产阶级民法影响深远。 2. 发展——日耳曼法 中古时期，日耳曼王国编纂了一批成文法，称为“日耳曼法”，成为庄园法庭审判的依据。教会也根据基督教神学，制定和颁布了教会法。11世纪，随着西欧城市经济的繁荣，研究和宣传罗马法的运动兴起。 3. 普通法系 11世纪，英国诺曼王朝建立后，设立法院，派法官定期到地方巡回审判，加强对地方的控制。12世纪前后，普遍使用的法律在英国逐渐形成，即普通法。13世纪，英国通过《大宪章》，确立了法律至上和王权有限的原则。1688年“光荣革命”后，英国议会颁布《权利法案》和《王位继承法》等，逐渐确立了君主立宪制，法律体系更加完善。英国和受影响的美国等国家的法律构成了普通法系，也称“英美法系”。 4. 民法系 18世纪后期，受启蒙思想和法国大革命的影响，法律不断完善。1804年，拿破仑颁布了《法国民法典》，保护自由、平等、私有制和工商业，是近代最早的民法典，成为欧美各国资产阶级的立法规范，推动了资本主义的发展。这部法典与其它法律，构成了法国的成文法体系，最终确立了法国
梅利曼《大陆法系》一到十章读后感
我们在大一便从法理学上大致了解了大陆法系和普通法系的区分。《大陆法系》大大加深了我们对大陆法系的印象。梅利曼教授在《大陆法系》一书中，透过大陆法系的表面特征，从历史、文化的角度对大陆法系进行了深入的分析。在《大陆法系》书中我们完全感受不到法言法语，以前很难想到一本如此薄的书竟可以蕴含那么多东西，读来让人豁然开朗。 在本书中，梅利曼教授一再强调大陆法系绝不是死板的一尘不变，它是处于不断的变革之中。它与深刻的社会、政治、经济思想之间有着错综复杂的密切联系。法律源于其他文化，又给其他文化增添了新的内容，两者之间互为补充，不可分割。从书中我们可以大致了解到大陆法系的演变是一个动态开放的过程，不断的修正和丰富自身。梅利曼教授不同一般人给大陆法系的评价简单地套上成文法、严格的三权分立、禁止法官造法等传统的说法。他明确的表明共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的真正原因，并且，这些特征并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。如果不是从历史渊源，而仅是依据这些特征去认识和评价大陆法系的每一个国家，势必不能获得合乎逻辑的结论。梅利曼教授的想法给我们提供了一个全新的角度来看待法系。 梅利曼提出了罗马私法、教会法、商法、革命对大陆法系的影响以及法学这五大因素是为前面提到的历史起源和支法系。他在一到十章向读者们清晰的介绍并分析这五因素在成文法典的编纂、程序法的影响、公法的产生、三权分立概念的确立以及法学家的活跃等方面的所产生影响。同时，通过多次把大陆法系中的司法制度与普通法系比较，明确指出了大陆法系在法律活动、法官地位、法院组成、诉讼程序上的不同之处。 我们就向大家介绍一下大陆法系的历史渊源 本书的开始说道“法系是指关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律制度的制定、适用、研究、完善和教育的方法等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。法系与文化相勾连，而法系又是文化的一部分，法律制度被置于文化的视野加以考察”。 第二章开始到第十章梅利曼教授讲述了陆法系的起源————大陆法系作为历史最长、影响最广的法系，其渊源有五个组成部分：罗马私法、教会法、商法、革命和法学｛主要是潘德克吞法学理论）。 大陆法系最古老组成部分是公元6世纪查士丁尼的《国法大全》，《国法大全》涉及被今日法学家认定为公法的诸多问题，但其关于罗马私法的部分才成为大陆法系国家法律制度的基础。然而随着罗马帝国的衰亡，《国法大全》渐被弃之不用。到了欧洲人控制地中海,文艺复兴开始时 ,在意大利波罗尼亚，“罗马法的复兴”也开始了。在意大利世界最早的大学——波伦亚（又称博洛尼亚）大学（博洛尼亚大学(University of Bologna)是西方最古老的大学、欧洲四大文化中心之首，被誉为欧洲“大学之母”。它建立于1088年，至今已有900多年的历史。主校区座落于意大利博洛尼亚城的赞鲍尼大街33号，各个学院分布在市区的各处，学校的使用面积大约有35万平方米。但丁、彼德拉克、丢勒、伊拉斯谟、哥尔多尼、伽利略、哥白尼等都曾在这里学习或执教。今天的博洛尼亚大学拥有超过十万名注册在校生，使其成为了意大利学生最多的大学之一。大学现有23个系，235个专业其中包括132个初级本科专业，95个高级本科专业和8个欧盟合作项目本科专业。师资力量十分雄厚，目前共有教师2500人（其中正教授540人，预备正教授约110人，副教授约740人，预备副教授240人，还有各种研究人员700多人）。 另外仍在逐年增加的研究生课程现有90个，任教的导师超过 700位，大部分专业课程与企业保持着密切的联系。根 据一项由高等教育评估委员会最近的报告，博洛尼亚大学是 意大利大学中国际化程度最高的大学。正式注册的外国留学 生大约有3600人，而通过苏格拉底计划、伊拉斯谟计划等欧 洲大学之间的交流计划，以及与海外大学的留学计划而来到 博洛尼亚大学学习的学生每年大约有1500人。博洛尼亚大学 本校每年通过交流计划到外国留学，实习和完成毕业论文的 学生有2300人。），法律成了主修课。在波伦亚在研究国法大全的 问题上出现了很多学派，注释法学派（中世纪后期，随着法学 研究和法学教育的发展，出现的法学流派。因以意大利北 部的伦比亚大学为中心，故又称伦比亚学派。注释法学派 分为前注释法学派和后注释法学派。前的侧重点是通过对 查士丁尼时代所编纂的各个罗马法文献的文字、语言、逻
大陆法系与我国犯罪构成理论的比较及分析
犯罪构成理论的反思 ———大陆法系与我国犯罪构成理论的比较及分析 摘要:犯罪构成理论是我国刑法学的重要组成部分。我们应当认真研究大陆法系和社会主义法系关于犯罪构成理论的优缺点,取长补短,力图从犯罪的形式违法性与实质违法性两个层面来完善我国的犯罪构成理论,更好地指导法学实践活动。 关键词:犯罪构成;犯罪主体;犯罪客体;主观方面 犯罪构成是整个刑法理论的基础,如何认定犯罪是整个刑法首要考虑的问题。但人们在认定犯罪时总要依据一定的模式而不是随心所欲,而这种模式就是犯罪构成。本文拟比较大陆法系与我国的犯罪构成模式,找出它们之间的异同和优缺点,以便确定何种模式为佳,促进法学理论的完善与发展。 一、犯罪构成理论的宏观介绍 我国所谓的犯罪构成是从日本刑法理论中的构成要件翻译而来,但德日等大陆法系的刑法理论所说的构成要件并非我国学者所说的犯罪构成,在大陆法系,其构成要件仅属于犯罪构成的一个层次,而在我国犯罪构成是成立犯罪所需具备的主客观要件的统一,弄清它们并非同一概念十分必要。 (一)大陆法系的犯罪构成理论 在德、日刑法理论中,犯罪乃“构成要件该当性、违法、有责”的行为,因而,大陆法系的刑法理论认为犯罪构成是规定了符合构成要件、违法且有责的行为。从中可以看出它有以下特征: 1. 构成要件符合性。某种行为符合构成要件的情况,叫构成要件符合性。[ 1 ]意大利学者帕多瓦尼在论及构成要件符合性时指出,“典型事实是犯罪规范中对发生的某种事实的描述??现实中发生的具体事实符合刑法规范规定的构成要件是认定犯罪的首要步骤”[ 2 ] 。犯罪若成立要有成为犯罪基础的行为存在,若不存在行为,即使有危害结果,也不能认为是犯罪。构成要件是犯罪行为的类型化、抽象化,一旦行为符合构成要件,即原则上认为构成犯罪。 2. 违法性。所谓违法性是指行为根据法的见地不能被允许的性质。违法性有形式违法性和实质违法性之分,两者的区别标准是以行为违法性为依据,形式违法性以违反法律规定为标准,实质违法性是以违反实体内容为标准。行为具备构成要件符合性,还不属于犯罪,对此还必须予以考察其是否具有违法性。不过,刑法没有把违法性作为犯罪成立的积极要件来规定,而只是规定了消极地阻却违法性的情况,即违法阻却事由。这是因为构成要件是违法类型,行为只要符合构成要件,在通常情况下该行为具备违法性,只有违法阻却事由出现时,才能排除 该行为是犯罪行为。 3. 有责性。有责性是指能对行为人的犯罪行为进行谴责。某一犯罪行为的认定,必须经过有责性的判断,此时,具体行为人的特殊情况是刑法所考虑的。有责性包括责任能力、故意责任、过失责任及期待可能性等内容。同样,刑法对有责性的规定也是从消极方面进行的,即构成要件不仅是违法类型,而且是责任类型,即符合构成要件的行为原则上不仅行为并非犯罪,必须能证明自己在责任能力、故意、过失及期待可能性方面缺失,即存在责任阻却事由。 (二)我国的犯罪构成理论 我国关于犯罪构成的理论观点主要有:犯罪构成是我国刑法所规定的,决定某一行为成立犯罪所必须的一切客观要件和主观要件的有机统一体;犯罪构成是刑法所规定反映某一行为的社会危害性及其程度,而为该行为成立犯罪所必须具
刑法学必读书目
刑法学必读书目 1、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社； 2、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社 3、高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社； 4、马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社； 5、马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社； 6、储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社； 7、张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社； 8、张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社； 9、张明楷：《刑法的基础观念》，中国政法大学出版社； 10、张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社； 11、邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社； 12、黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社； 13、黎宏：《法人刑事责任论》，清华大学出版社； 14、周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社； 15、周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社； 16、陈兴良：《刑法总论适用》，法律出版社； 17、陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社； 18、陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆； 19、赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社。 20、[德]李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社； 21、[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社； 22、[意]帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社； 23、[法]斯特法尼：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社； 24、[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社； 25、[俄]斯库拉托夫等主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，中国政法大学出版社； 26、[英]特纳：《肯尼刑法原理》，华夏出版社； 27、[英]克罗斯等：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社； 28、[美]胡萨克：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社； 29、张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社； 30、张明楷：《未遂犯论》，法律出版社； 31、马克昌主编：《近代西方刑法思想学说史略》，武汉大学出版社； 32、储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社； 33、陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社； 34、李海东：《刑法原理入门》，法律出版社 35、李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社。
学派之争将理论研究引向深处
法制日报/2012年/11月/28日/第011版 法学院法学书斋 学派之争将理论研究引向深处 张明楷 学派之争可以将理论研究引向深入。一方面,刑法理论对诸多具体问题的不同看法,源于基本立场的不同……学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方面,学派之争可以使各种观点不断完善 行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的争论,但现在已经遍及犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。 行为无价值论与结果无价值论之争,可谓当今刑法理论中的学派之争。学派之争可以将理论研究引向深入。一方面,刑法理论对诸多具体问题的不同看法,源于基本立场的不同。如果一位研究者没有学派意识,便可能忽视自己的具体观点与基本立场的关系,进而导致二者之间的矛盾与冲突。学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方面,学派之争可以使各种观点不断完善。学派之争必然意味着有学术批判。学术批判不仅可以促使对方完善自己的观点乃至放弃不合理的观点,也能促进批判者反思自己的观点、完善自己的理论。 真正的学术批判 应是批判性思考 学派之争离不开学术批判。真正的学术批判,既包括批判对方的观点,也包括自我反思,亦即,应当是批判性思考。根据美国学者文森特?鲁吉罗的观点,批判性思考与非批判性思考具有以下不同的特性: 一、批判性思考质疑所有的想法,提出探索性问题,并寻找恰当的答案；非批判性思考接受自己最初的想法和他人陈述的表面价值。 二、批判性思考以诚待己,承认自己所不知道的事情,能认识到自己的局限性,能看到自己的缺点；非批判性思考假装自己知道的比做的多,无视自己的局限性,认为自己的观点无差错。 三、批判性思考把问题和有争议的议题视为令人兴奋的挑战；非批判性思考把问题和有争议的议题视为对自我的损害或威胁。 四、批判性思考会尽力领会复杂性,对其保持好奇心和耐心,并准备花时间去解释难题；非批判性思考对复杂性缺乏耐心,宁可困惑不解也不努力搞明白。 五、批判性思考把判断建立在证据而不是个人喜好上,只要证据不充分就推迟判断。当新证据揭示出错误时,他们就修改判断；非批判性思考把判断建立在第一印象和直觉反应上,不关心证据的数量和质量,并且顽固地坚持自己的观点。 六、批判性思考对他人的思想感兴趣,因而愿意专心地阅读和倾听,即使他们往往不同意他人的观点；非批判性思考只关注自身和自己的观点,因而不愿意关注他人的观点,一看到不同意见,往往会想“我怎么能够反驳它?” 七、批判性思考认识到极端的观点(无论是保守派的还是自由派的)很少正确,所以避免极端的观点,践行公正性并且寻求平衡的观点；非批判性思考忽视平衡的必要性,优先考虑支持他们既成观点的看法。 八、批判性思考践行克制,控制自己的感情而不是受感情所控制,三思而后行；非批判性思考容易遵从自己的感情和冲动地行动。 撰写本书的目的,既是为了理清行为无价值论与结果无价值论的分歧,也是为了践行批判性思
《刑事实证学派的理论背景》
刑事实证学派的理论背景 一.近代科学的发展是刑事实证学派产生的沃土 1.达尔文进化论的影响 近代以来,自然科学关于因果关系的观念已经渗透到科学领域,实证学派代表开始抛弃自由的观念,他们深信对犯罪的研究及其成果,将完全改变人类的司法制度.众所周知,达尔文的进化论思想对龙勃罗梭的思想产生了巨大的冲击,在<<人类的祖先>>(1871)一书中,达尔文论证了一些比其他人更倾向于于是祖先(返祖现象),这种观念后来成为龙勃罗梭革命性理论变革的核心.龙勃罗梭在其早期著作中,接受了达尔文的遗传概念,认为犯罪也可以遗传给下一代,因此存在天生犯罪人. 2.精神病学等其他学科的影响 新的医学门类精神病学大致是在19世纪40年代至80年代之间确立为一门独立的学科,实证学派将其决定性理论的原则应用于解释人类行为而否定意志自由论,认为这是由精神病学所证明的无可争辩的结论. 与此同时,颅相学和统计学对实证学派的早期创始人也产生了积极影响. 二.方法论之转折—由思辨方法到实证方法
刑事古典学派的方法论基础是思辨方法,该思辨方法源自此前西方哲学史二千余年的研究对象—形而上学,即研究一般的存在的学说.实证学派认为基于抽象思辨方法的古典学派已走入困境,只有以实证方法为基础,运用生物学、人类学、社会学、精神病学等知识，才能彻底改变古典学派的困境。实证学派的这种实证方法源自19世纪实证哲学的兴起。 三．个人本位的价值观与社会本位的价值观我国著名刑法学家陈兴良教授在《刑法的人性基础》一书及《刑法的价值构造》一文中，认为就人文背景而言，刑事古典学派是建立在个人本位的价值观基础之上，强调的是刑法的人权保障机能；刑事实证学派是建立在社会本位的价值观基础之上，强调的是刑法的社会保障机能。我们同意“刑法的人权保障机能与社会的保障机能从根本上是统一的”的观点，但不同意“古典学派是以个人为本位的价值观，实证学派是以社会为本位的价值观”的观点。原因如下： 1、在近代西方思想史上，自启蒙运动以后到20世纪初叶，没有严格意义上的以个人为本位的价值观与以社会为本位的价值观的对立。 2、实证学派主张社会责任论，，他们根据社会防卫的需要，以主观主义为其立论的中心，重视行为人的性格，
刑法学派之争述要
刑法学派之争述要及启示 摘要：刑法理论上最基本的学派是旧派（古典学派）和新派（近代学派和实证学派），后者还包括刑事人类学派与刑事社会学派。旧派和新派在基本价值观、犯罪论领域、责任领域、刑罚论方面都有着截然对立的观点，笔者将就这些对立的观点做简单的总结和述评。 关键词：旧派、新派、争议 在刑法的理论上产生过众多学派，但这些学派基本被归类为两个学派，即旧派和新派，而其中旧派又被划分为前期旧派和后期旧派。今天对旧派和新派主张的理论已经有了比较成熟的认识，所以现在来探讨刑法学派间的争论，笔者想最重要的目的就是找出这些理论中最适合于我国当前社会政治经济法律形势的理论。 一、前期旧派的基本思想 前期旧派指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。这是与当时的资产阶级大革命的历史背景相关联的，新兴的资产阶级思想家为了反对封建专制、封建刑法和神权，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派，进而衍生出刑事古典学派。他们提出并坚持罪刑法定主义，反对类推和扩张解释，反对法律溯及既往。他们对封建专制下的过度刑罚持有异议，主张罪责刑相适应，刑罚的轻重与责任轻重、犯罪轻重相当。他们提倡刑罚人道主义，反对酷刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系。其代表人物有意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈以及康德和黑格尔。 前期旧派学者基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应型、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶性的而过，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报
关于大陆法系与我国刑法中的因果关系比较研
大陆法系与我国刑法中的因果关系比较研究 【摘要】因果关系理论，是刑法学理论中一个重要的、复杂的理论，历来是人们研究的重点。目前，在大陆法系的理论中，主要有条件说、原因说、相当因果关系说、客观归责理论。在我国，理论界的争论主要是是否有偶然的因果关系。比较我国与大陆法系的理论，相当因果关系理论在我国比较适合。 一、大陆法系理论简介 (一)条件说 条件说是由奥地利诉讼法学家格拉泽(Julius·Glaser)创立，由德国帝国法院法官冯·布里(Maximilian·v·Buri)所充实的。 [1]条件说认为，一切行为在论理上都可以成为发生结果的条件，都是结果发生的原因。主张一定的前行为与一定的后行为，如果有“没有前者，即没有后者”的关系，那么两者之间就有因果关系。同时该说采取一种排除法来证明因果关系。即如果没有前行为后行为仍然发生，那么两者之间就没有因果关系。 条件说，因为其以理论的必然关系之“没有前者即没有后者”的思考方式，作为认定有无因果关系的依据，故又被称谓“理论的结果说”;因为其不承认理论上的原因与法律上原因有所区别，而将理论上所有的一切条件，都认为是法律上的原因，故被称为“条件原因说”;因为其将对于结果发生的所有的条件，凡有助于发生结果的，不问其价值大小，皆视为同等，且皆为结果之原因，故又被称为“同等说”或“等价说” [2]条件的因果关系由于产生于德国，故在二战前的帝国法院和二战后的西德联邦法院成为通说，判例都采用此观点。目前在日本，刑法学界也有一些学者主张此观点，例如，草野豹一郎、齐藤金作、江家义男。下村康正等。 [3]
由于条件说过分扩大了原因的范围，为了避免条件说的不当之处，有人提出了因果关系中断说。即认为，在因果关系进行过程中，有被害人或第三者的行为或自然力的介入时因果关系就中断，这时行为和结果之间就不发生因果关系了。 (二)原因说 原因说是在批判条件说的基础上产生的。原因说将对于结果发生的许多条件，按照一定的规则，提出来一些作为结果发生的原因，而其他的条件则不被认为具有结果的原因力。 原因说因为区别原因与结果，故又被称为“区别原因条件说”;又因为此说系欲限制条件说不当的扩大刑事责任范围而产生的学说，故又被称为“限制条件说”;又因为此说系就具体上各个事态，将对于结果之各种条件中，依据一定的观点，将之个别化，选择其中之一重要者为原因，以判断有无因果关系，故又被称为“个别化说”、“差别原因说”或“个别观察说”。 [4] 原因说就以什么为标准来区分原因与条件，产生了以下几种学说：(1)最终条件说。即从时间上看，最后对结果其作用的条件就是原因。(2)异常行为原因说。即认为在生活上违反常规所实施的行为就是原因。(3)优势条件说。即认为决定结果发生方向的条件就是原因。(4)最有力条件说。即认为对于结果发生最有力的条件就是原因。(5)动力原因说。即认为对结果的发生给予动力的条件就是原因。 [5] (三)相当因果关系说 相当因果关系说，立于法律的因果概念的立场，主张在判断行为与结果的因果关系时，不能仅凭条件关系就可以了，而且需要根据社会生活的一般经验来具体判断行为与结果之间是否有因果关系。相当因果关系由德国学者克里斯所首创，继由卢迈琳、特莱格加以发展。 [6] 相当因果关系说将理论上可以发生结果的条件，依一般化以及普遍的视察方法，认为其对于发生结果为相当的，则该条件即为发生结果之原因，故此说又被称为“相当条件说”、“相当说”、“一般化说”
我国与大陆法系和英美法系国家的犯罪构成体系的比较
我国与大陆法系和英美法系国家的犯罪构成体系的比较 所谓犯罪构成，它是指刑法规定的，决定某种具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的有机统一整体。它是认定行为是否构成犯罪的一个统一标准。一个行为是否属于一种犯罪行为，必须根据刑法规定的这些要件来衡量。 那首先犯罪与犯罪构成是否相同？它们的区别和联系又在在哪里呢？ 犯罪的概念表述了犯罪的本质特征和法律特征，它回答的是“什么是犯罪”的问题；犯罪构成说明的是构成犯罪所必须具备的要件，它回答是是“具备哪些条件犯罪才能成立”的问题。犯罪构成以犯罪概念为基础，犯罪概念通过犯罪构成来阐明，二者的关系是抽象与具体、一般与个别的关系。离开犯罪构成，罪与非罪的界限就无法具体认定。所以，犯罪构成在犯罪论体系中属于核心地位。 犯罪构成是行为人承担刑事责任的法律根据，在刑法理论中居于核心地位。另外，在刑事司法实践中犯罪构成为区分此罪与彼罪的界限提供了明确标准并为追究行为人的刑事责任提供了重要依据，成为区分罪与非罪的原则界限。 所谓犯罪构成体系是指犯罪构成的各要件按照一定的顺序和层次组成的有机整体。 苏联的犯罪构成理论主要观点为：①犯罪构成理论在苏维埃刑法理论体系中居于核心的地位。犯罪构成是刑事责任的唯一根据。行为人具备了犯罪构成的要件，便可认定其构成犯罪，从而对其适用刑罚；否则就不能追究其刑事责任。②犯罪构成是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和。③犯罪构成的因素是决定犯罪的社会危害性程度的全部事实特征中的每一特征。 我国新中国成立初期，在刑法学上直接从苏联引进其犯罪构成理论。从1979年以来，我国对犯罪构成体系深入研究，但现在从总体上说，我国的犯罪构成理论虽然对苏联的犯罪构成理论有所修正，但基本上未突破苏联的理论模式，有诸多理论问题值得我们去深究和研究。 我国的犯罪构成体系：闭合式犯罪构成体系 目前我国通说的观点是四要件说。即认为我国的犯罪构成要件是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个方面组成。其中，犯罪客体、犯罪客观方面为犯罪的客观要件，而犯罪主体与犯罪的主观方面属于犯罪的主观要件。 其他有关我国犯罪构成要件的争议主要有以下不同观点： 1、二要件说 该观点认为，犯罪主体和犯罪客体都不应是犯罪构成的必要要件，我国的犯罪构成的必要要件只有作为主观要件的主观罪过和作为客观要件的客观行为。 2、三要件说 这种观点又可分为两种不同的观点：一种观点认为，犯罪构成的三个要件是犯罪主体、犯罪的主观方面和犯罪的客观方面，犯罪客体不是犯罪构成的必备要件。另一种观点认为，犯罪构成的三要件是犯罪客体、犯罪客观方面和犯罪主观方面三个要件，犯罪主体不是犯罪构成的要件。 3、五要件说
大陆法系刑法学派之争
大陆法系刑法学派之争 一、大陆法系新旧两派简介 在西方刑法理论中，长期存在旧派与新派两大阵营的对峙。旧派又称为古典学派，可分前期旧派（刑事古典学派）与后期旧派（后期古典学派）。 前期旧派以贝卡利亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表，产生于18世纪中后期,形成于18世纪末到19世纪初, 以社会契约论、自然法理论为思想基础，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。 由于旧派理论未能阻止19世纪后期西方国家的犯罪浪潮，新派于19世纪末兴起，是指依傍自然科学，用科学实证的方法分析犯罪原因，制定预防犯罪发生的刑事政策的刑法学派。因为新派都是以实证的方法进行研究，又称为实证学派。新派又可以分为刑事人类学派和刑事社会学派，前者以龙勃罗梭和加罗法洛为代表，重视犯罪的生物学原因；后者以菲利、后期李斯特为代表，重视犯罪的社会原因。新派是在对旧派的抨击和批判的基础上建立起来的，新旧两派的观点可谓针锋相对，在犯罪观和刑罚观等方面存在重大差别。 为反驳新派观点，后期旧派也于19世纪末形成，以宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶、麦兹格、小野清一郎等人为代表。 古典学派强调人的自由意志，实证学派强调人的生理特征。因此，在犯罪理论上，前者主张非决定论、客观主义、实在主义，后者主张决定论、主观主义、征表主义；在刑罚理论上，前者主张绝对主义，强调一般预防，后者主张相对主义，较注重特殊预防。 二、大陆法系新旧两派的产生----刑事古典、近代学派的形成及其基本思想 （一）、旧派的形成及其基本思想 旧派是在资产阶级大革命的背景下产生的，为了反对封建专制、封建刑法和神权，新兴的资产阶级思想家在吸取了历史上有关自然法思想的合理成分的基础上，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派。刑事古典学派又可分为相对主义和绝对主义。刑事古典学派相对主义的代表人物是意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈；刑事古典学派绝对主义的代表人物是德国的康德和黑格尔。虽然两者的理论有所不同，但基本观点是一致的。 旧派的理论基础是理性哲学、社会契约论、自然法理论，崇尚个人主义观念，提出了罪刑法定、罪刑相适应及刑罚人道主义等观点，主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。认为人都有选择自己行为的自由意志，却要弃善从恶，所以对于客观的违法行为，就能够进行非难、追究其道义上的责任；刑罚是对恶行的恶果，为追究违法行为的责任，对犯人必须科以一定的刑罚，以造成其相当的痛苦，即所谓的报应；认为除了精神异常者之外，人的精神都是一样的，犯罪最终要看犯罪行为的危害性。犯罪的轻重又取决于犯罪行为的轻重，也就是说，刑罚的轻重的人亦不例外，因此刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应。 （二）新派的形成及其基本思想 新派是在19世纪中叶出现的。当时，英法等国的封建专制已被摧毁，资产阶级完全取得了统治地位，他们的任务由摧毁封建专制变为巩固和发展资产阶级的统治。此时，资本主义已经发展到垄断阶段，虽然都市工业发达、经济上升，但同时出现了诸多的社会问题，工人阶级与资产阶级的对立，犯罪日益严重，累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女犯罪突出……对于这些新问题，刑事古典学派显得无能为力，不能做出合理的解释与处理。与此同时，在资产阶级启蒙思想的基础上，实证主义、达尔文的进化论等自然科学的研究成果被应用到社会科学领域。由此，“以实证与操作为特征，以刑事政策为核心”的刑事近代学派（包括刑事人类学派和刑事社会学派）应运而生。其创始人为意大利犯罪学家龙勃罗梭，其他代表人物有加洛法罗、菲利、李斯特、牧野英一等。该派认为刑法理论的重心应当由以行为为中心转向以行为人为中心;犯罪并不是犯罪人自由意志选择的结果，而是被社会原因或个人病理原因所决定的（例如，龙勃罗梭认为犯罪是一种人类返祖现象或者退化现象，存在着所谓的“天生犯罪人”，并且不同犯罪人甚至有不同的生理特征，如强奸犯往往嘴唇湿润。）；刑罚的
犯罪学考试题参考答案
2015-2016学年第2学期 犯罪学试题参考答案 一、名词解释 答案具体见教材 二、判断题 1、对 2、对 3、错 4、错 5、对 三、简答题 1、简述恢复性司法的基本模式 （一）被害人与犯罪人调解模式；（二）小组会议模式；（三）圆桌会议模式 2、简述被害人与犯罪人的基本互动模式 （一）可利用的被害人模式 在此互动关系中，犯罪人觉得被害人具有某些可予“利用”的特征，或者，被害人是在自己毫无察觉的情况下实施了某些令犯罪人感到系属诱惑的行为。 （二）冲突模式 犯罪人与被害人之间因某种社会性联系而形成了相当长时期的社会互动关系，并在社会互动过程中常常互换角色，即出现被害人易位现象。互动的结果使得双方既是加害者又是被害人，而共同构成一个不断冲突着并发展到一方最终被害为止的社会互动过程。 （三）被害人催化模式 被害人因实施了某种行为而促使、诱引、暗示或激惹犯罪人实施了针对自己的犯罪行为，犯罪行为不过是对于被害人“催化”、“刺激”或“推动”行为的一种还击或过当反应，其发生恰好是被害人的此类行为在当时的条件下合乎规律的结果。 被害人的“催化”行为包括诱引、暗示、挑衅、激惹甚或加害对方等足以刺激对方不适当地采用侵害行为作为反应的行为。 比如：伤害案件中，被害人“首先挑起争端并诉诸暴力”而招致对方的伤害；性侵害案件中，“被害人的性诱惑”，即被害人针对具体对象或泛对象进行性诱惑，从而招致被诱惑者的性攻击。 （四）斯德哥尔摩模式 1973年斯德哥尔摩发生的一起银行抢劫案中，两名恐怖分子将部分银行职员扣押在金库内，人质中的一名女性竟与一名恐怖主义分子产生了爱情。这种被害人与加害者之间彼此产生赞赏、喜爱的情感并结成融洽、友好关系的情况，被称为“斯德哥尔摩综合征”。“症状” A:被害人与加害人之间由开始的敌对、冲突转为积极地结成联盟，即以“打”起始而以“交”告终； B:被害人对当局和法律抱持怀疑与敌视态度，回忆自己的被害过程时，被害人更多想起的是加害人的友好行为而不是其暴行。 四、论述题 1、试论述古典犯罪学派和实证犯罪学派的主要代表人物及其学术思想 古典犯罪学派是在18世纪资产阶级启蒙运动的产物，是在资产阶级的领导地位不断得到加强的基础上发展起来的。这一学派的观点正是资产阶级这种政治地位的反映和表现。这一学派的哲学基础是功利主义和唯意志论。同时，法国资产阶级启蒙思想家，特别是自然法学派和社会契约论也在很大程度上影响和推动了古典社会学派的理论观点。古典犯罪学派的代表人物是贝卡里亚、边沁和费尔巴哈。
刑法行为理论
1.危害行为，是由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的客观活动。 2.危害行为的基本形态刑法规定的危害社会犯罪行为分为作为与不作为两种。 （1）作为，指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即不当为而为之。作为是人的身体的积极动作。如果行为人违反刑法禁止性规范，即违反不当为的义务而实施某种行为的，就成为危害行为中的作为。 （2）不作为，是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即当为而不为。构成刑法中的不作为，客观方面必须具备三个条件： 行为人负有实施某种积极行为的特定义务。特定义务是法律上的义务，而不是普通的道德上的义务，其来源是法律明文规定的特定义务、职务上或业务上要求履行的义务和先行行为产生的义务。 行为人有履行特定义务的实际可能性。行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。 行为人未履行特定义务。在不作为犯罪中，虽然行为人有时也实施某些积极的动作，但其未履行特定的义务。 作为和不作为在我国刑法中的表现形式多种多样，大多数犯罪只能由作为方式构成，有些犯罪只能由不作为方式构成，如刑法第261条的遗弃罪，即纯正不作为犯。另有一些犯罪既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成，如故意杀人罪，即不纯正不作为犯。 在国外，主要是在大陆法系刑法理论中，有四大行为理论：因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第346—347页。）对这四大行为理论的评析是一个范围极广的论题，这里只择要者予以一评述。 第一，因果行为论。这实际上是一种客观的自然行为论，认为行为是指行为者具有某种意欲（意思），为实现此意欲而产生身体运动，由于人体运动而使外界发生变动。即行为是行为者由于某种有意思的举动而引起的因果发展（意思与行动之间的因果关系）（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第334页。）。按此说，有意性、有体性、外界变动性是行为的三大要素。此说对于作为，因为其有自然因果过程的发动，解释自无问题；但对于不作为，因其并没有任何招致外界发生变动的自然举动即缺乏有体性和外界变动性，如贯彻这种行为理论，势将不作为排除于行为之外，而此说仍以之属于行为范畴，理由何在，并未给予圆满解答。 第二，目的行为论。这实际上是一种主观的自然行为论，与因果行为论相反。此说认为刑法上的行为是指行为人为达到某种目标而在现实的目的上，由意思所支配、操作的自由身体活动，以目的性作为行为本质。对于目的行为论，有学者作了比较中肯的评价：“威尔哲尔目的行为论的行为概念，是依据存在论的方法，明示行为的‘存在构造’，并以之作为刑法上研究的基础。他在活的思维上，使用此种存在论的研究方法，是非常适合现代思维方法的，因此，威尔哲尔的目的行为论在这一点上是有重要价值的。”（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第333页。）用此说来表明故意犯的行为性质，固无不当，然而，用来说明过失犯行为，则显困难。“如无认识过失并无结果的预见，而称之为有目的的行为，实在令人费解和难以赞同。”（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第334页。） 第三，社会行为论。由于因果行为论不能说明不作为的真谛，目的行为论难以解说过失行为的性质，因而社会行为论出而匡正。社会行为论是一种价值的行为理论，它立足于行为的社会价值，认为行为是具有社会意义或社会重要性的人类举动（注：参见韩忠漠：《刑法原理》，台湾1981年版，第112页。）。因此，凡人类举动，无论是故意的抑或是过失的，是作为或
(清华法学)规则功利主义
规则功利主义违法观之提倡 ——刑法学派之争视角的展开 周详* 内容摘要：刑法学派之争是刑法理论发展的内在动力。最近有学者主张以行为功利主义为哲学立场的“行为功利主义违法观”，从多种角度对违法领域中的二元行为无价值论（规范违反说）展开批判，“行为功利主义违法观”成为一种有力的学说；也有学者主张“规则功利主义刑法观”，并将“行为功利主义违法观”对称为“行为功利主义刑法观”。但主张“规则功利主义刑法观”的学者基本赞同“行为功利主义违法观”在违法领域的基本立场，这实际上放弃了行为功利主义与规则功利主义在刑法学中的主战场——违法性领域，二元违法论者也没有对行为功利主义违法观展开学术反批判。以具体行为一时一景的具体功利效果为衡量标准的“行为功利主义违法观”存在很多不合理之处，而以符合规则的“类”行为的长远积累性功利效果为衡量标准的“规则功利主义违法观”具有相对合理性，应当成为我国违法性理论重构的方向。 关键词：学派之争行为功利主义规则功利主义违法观二元论 一、行为功利主义与规则功利主义刑法学派之争的形成 刑法解释学以刑法哲学为基础，哲学立场不同，刑法解释学的理论体系构造就不同。德日刑法学的发达，就是刑法解释学的繁荣发达，这又具体体现在各种刑法理论的学派分流、对立、融合上。可以说，德日刑法学的发展史本身就是一部刑法学派论争史。但在10年前，由于我国刑法学深受前苏联刑法理论中“主客观相统一”、“形式与实质相统一”等“马克思主义辩证法”思维模式以及阶级斗争的政治意识形态的影响，刑法学界将法学流派视为形而上学的、片面的、极端的事物予以排斥、贬低，这在一定程度上阻碍了我国刑法学发展的步伐，刑法解释仅仅停留在对法条进行就事论事的低层次注解层面，未能形成一种基于不同哲学立场而生成的学派之争。陈兴良教授最早敏锐地意识到这一问题：过去片面与我们无缘，深刻也就离我们而去了，现在应该用“深刻的片面突破平庸的全面”。﹝1﹞而最早以学派意识来研究中国刑法学的开拓者、实践者当属张明楷教授，他旗帜鲜明地采用客观主义、实质解释论、结果无价值论等学派观点、立场来解释中国刑法问题，大力提倡学派之争。﹝2﹞陈教授则针锋相对地提倡“形式刑法观”、“形式解释论”。﹝3﹞近几年越来越多的刑法学者围绕着形式解释论与实质解释论、主观解释论与客观解释论、形式刑法观与实质刑法观、行为无价值与结果无价值、主观主义与客观主义等基本范畴，展开了多层次的立场之争、学派之争。事实证明，中国刑法学界已经形成了初具规模的学派之争。 如果说我国以上的刑法学派之争主要是借鉴了德日刑法教义学中已经成熟定型的学派之争的范式，那么最近国内刑法学界兴起的行为功利主义违法观与规则功利主义刑法观之争，则具有了一定的开创性与超越性。﹝4﹞早在20世纪80年代初期，陈兴良、邱兴隆教授就用行为功利主义 *中南财经政法大学刑事司法学院教授。本文系教育部人文社科项目“中国刑法流派生成问题的文化生态分析”(编号：10YJC820179)阶段性成果。 ﹝1﹞参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，代跋。 ﹝2﹞参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。 ﹝3﹞参见陈兴良：“走向学派之争的刑法学”，《法学研究》2010年第1期。 ﹝4﹞边沁是西方功利主义哲学的代表人物之一，也是“功利主义刑法观”的集大成者，但鲜见后续的刑法学者引入行为功利主义与规则功利主义立场之争来研究刑法问题。