合同保全中的代位权与撤销权之比较

关键词： 代位权； 撤销权； 合同保全； 比较
中图分类号： DF418
文献标识码： A
文章编号： 1671-2862（2009）04-0024-02
我国《合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到 期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以 自己的名义代位行使债务人的债权， 但该债权专属于债务人 自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。 《合同 法》第七十四条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让 财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债 务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人 造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民 法院撤销债务人的行为。 撤销权的行使范围以债权人的债权 为限。《合同法》此处两法条是关于合同保全的规定。合同的保 全是法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权 人的债权造成损害， 允许债权人行使撤销权和代位权的一种 法律制度。 ［1］撤销权和代位权同为合同保全的两种措施，两者 在很多方面适用时相同，但也有明显的区别，笔者拟就这两点 进行比较分析，以便在实践中能正确适用保全措施。
第 22 卷 第 4 期 2009 年 10 月
河南广播电视大学学报 Journal of Henan Radio ＆ TV University
Vol． 22， No．4 Oct． 2009
合同保全中的代位权与撤销权之比较
李瑜 （江西财经职业学院， 江西 九江 332000）
摘 要： 代位权与撤销权同为合同中债权人为保全自己债权利益而采取的措施，虽然两者在适用的目的、行使
一、两者的共同点 首先，两者同为合同保全的措施，在适用的目的上相同。 这两种措施都旨在通过防止债务人的财产减少或恢复债务人 的财产，从而保障债权人的权利实现。 其次，两者的行使方式 相同。代位权与撤销权的行使，都只能由债权人向人民法院以 提起诉讼的方式进行， 不可以直接向对方当事人或第三人主 张。再次，两者在债权的保全范围上相同。《合同法》规定：代位 权与撤销权的行使范围均以债权人的债权为限。但这里“债权 人的债权为限”却有不同的观点：有观点认为代位权和撤销权 的目的在于保全所有债权人的一般债权， 因此行使代位权的 范围应当以全体债权人的债权为限。 ［2］也有观点认为，代位权 和撤销权的行使范围仅以作为原告的债权人的债权为限，不 包括其他未行使代位权或撤销权的债权人所享有的债权 。 ［3］ 笔者赞同第二种观点。 因为债权人是以自己的名义和为自身 的利益提起诉讼，而且也没有得到其他债权人的授权，代位权
位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的， 由次债务人 向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人 之间相应的债权债务关系即予消灭。所以，笔者认为代位权人 对行使代位权之诉取得的财产应比较其他债权人得到更加优 先受偿的权利，但也应考虑到代位权人毕竟是债权人，还是不 同于物权，所以如果在代位权人提起代位权诉讼时，已经有其 他债权人对债务人提起了诉讼或获得了胜诉的判决， 对于代 位权行使追回的财产应由这些债权人按债权比例受偿。 债权 人行使撤销权以后， 对债务人和受让人所返还的财产是否能 够享有优先受偿权，也有不同的观点，一是认为行使撤销权追 回的财产应作为债务人的全体债权人的共同担保， 各个债权 人对这些财产都应当平等的受偿。 二是认为撤销权人可以对 行使撤销权之后追回的财产享有优先受偿权。 笔者认为撤销 权与代位权一样在本质上不是一种物权， 所以追回的财产撤 销权人无权享有优先受偿权，所以笔者赞同第一种观点。但是 债权人行使了撤销权以后， 如果没有其他债权人要求债务人 清偿债务或获得胜诉的判决或已经提起了诉讼， 那么撤销权 人可以就追回的财产受偿，否则按照债权的比例平均分配。综 上，代位权与撤销权的行使对债权人的效力不是完全一致，代 位权的行使在没有其他债权人提起请求时， 由次债务人直接 向代位权人清偿债务，导致债权人、债务人、次债务人三者之 间债权债务关系的消灭，从这个角度来看，代位权人享有一定 的优先受偿权；但撤销权人行使了撤销权后，只是使债务人对 受让人或受益人的行为归为无效， 债务人从第三人处取回财 产，而不是直接由第三人向撤销权人清偿债务。撤销权的行使 并不会直接导致债权人、 债务人以及第三人之间债权债务关 系消灭。
二、两者在适用上的区别 虽然代位权与撤销权有以上共同点，但两者在债务人的 不当行为的形式、债权人的债权有无到期的要求、债务人的诉 讼主体地位、 对债权人产生的效力上以及权利行使的时间上 仍有明显不同。 1.债 务 人 的 不 当 行 为 的 形 式 不 同 不当行为的形式有两种，分别为作为和不作为。 作为是 “不当为而为之”，指行为人用积极的行为去实施的危害行为； 不作为是“能为而不为”。 指行为人负有实施某种行为的特定 法律义务，能够履行而不履行的危害行为。代位权的行使是为 了保持债务人的财产， 旨在对责任财产采取法律措施予以保 持，它针对的是债务人的“能为而不为”的行为，是一种消极的 不作为。其适用的情形为债务人怠于行使权利的行为。关于怠 于行使的含义，在《合同法解释》第十三条规定：债务人不履行 其对债权人的到期债务， 又不以诉讼方式或者仲裁方式向其 债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权， 致使债 权人的到期债权未能实现。 而撤销权的行使旨在恢复债务人 的财产，防止因责任财产的不当减少而给债务人造成损害，针 对的是债务人实施的不当减少债务人财产损害债权人利益的 积极的作为。 其适用的情形为因债务人放弃其到期债权或者 无偿转让财产，对债权人造成损害的，或者债务人以明显不合
的方式、债权的保全范围、费用的负担主体等方面相同，但在债务人的不当行为的形式、债权人的债权有无到期的要
求、债务人的诉讼主体地位、对债权人产生的效力上以及权利行使的时间上仍有明显不同。 只有弄清楚两者之间在适
用上的区别，才能使债权人在债权遭受债务人的不当行为损害时采取正确的保全措施，以保全自己的债权。
参考文献： ［1］［3］［5］王利 民 ，房 绍 坤 ，王 轶.合 同 法 ［M］.北 京 ：中 国 人 民
大 学 出 版 社 ，2006：191. ［2］王 家 福 主 编 ：中 国 民 法 学·民 法 债 权 ［M］.北 京 ：法 律 出 版
社，1991：186. ［4］ 申 卫 星 ： 论 债 权 人 撤 销 权 的 构 成 ［J］. 法 制 与 社 会 发 展 ，
5.权 利 行 使 的 时 间 要 求 不 同 合同的保全措施应当在合理的时间内行使，否则会丧失 保全的权利。但对于两种保全措施的行使时间，笔者认为两者 在时间要求上也不相同。代位权的行使时间，《合同法》并没有 作出明文规定， 笔者认为应当参照债权保护的一般诉讼时效 认定。即应当在债权履行期限届满之日起两年内行使。而撤销 权的行使时间在《合同法》第七十五条有明文规定：撤销权自 债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。 自债 务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的， 该撤销权 消灭。 所以撤销权行使的时间要分清楚债权人是否知道撤销 事由，如果知道，则是从债权人知道或应当知道撤销事由之日 起一年，但最长不能超过自债务人的行为发生之日起的五年； 如果不知道，则自债务人行为发生之日起的五年。 通过以上分析比较，合同的保全中两种措施代位权与撤 销权有很多的共同点，也有很明显的区别，在实践中时一定要 准确适用，这样才能真正保护权利人的合法权益。

和撤销权是债权人的权利，债权人可以行使，也可以放弃，所 以其他债权人不愿行使保全的权利， 意味着他们放弃了自己 的权利。另外其他债权人的债权是多少，提起保全之诉的债权 人也不知道，所以基于这两点，代位权和撤销权的行使范围应 当一致，即以作为原告的债权人的债权为限。 最后，在费用的 负担主体上相同。 债权人在行使保全措施时支付的必要费用 均由债务人承担。 因为代位权与撤销权的行使都是因为债务 人的不当行为导致债权人受损， 所以为此支出的必要费用当 然需要由过错的债务人来承担。
收 稿 日 期 ：2009-06-21 作者简介：李瑜，女，江西九江人，法学硕士，江西财经职业学院经济法讲师，研究方向：民商法学。
·24·
理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情 形的。特别是债务人放弃其到期的债权，很多人在实践中容易 与债务人怠于行使到期债权混淆， 从而导致适用的保全措施 错误。值得注意的是债务人放弃其到期的债权是指：债务人通 过明示的方式告知或通过行为的推定的方式告知对方， 自己 将不再要求清偿债务， 而明示告知或推定行为均为积极的作 为；但债务人怠于行使到期的债权则是债务人债权到期了，但 债务人却从未向自己债务人主张过或通过诉讼或仲裁方式主 张过债权的清偿，这是一种消极的不作为。
2000，（2）.
·25·
2.债 权 人 的 债 权 有 无 到 期 的 要 求 不 同 债权人要行使代位权，必须要求债权人对债务人享有的 债权已届清偿期；而债权人在行使撤销权的情况下，债权人对 债务人的债务不必到期。首先，代位权针对的是债务人消极损 害债权的行为，除保存行为外，债权人应在履行期届满前方可 行使代位权，而撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为， 若不即时行使撤销权，等债权期限届满时，将无法补救。 ［4］其 次，代位权针对的是债务人怠于行使权利的行为，此种行为只 是未使债务人的财产增加， 但在债权人对债务人债务未到期 的情况下， 债权人很难确定债务人是否具有足够的责任财产 清偿债务。 然而，撤销权针对的是债务人处分财产的行为，此 种行为将直接导致债务人的责任财产减少， 所以即使在债权 人对债务人债务未到期的情况下， 债权人也有足够的理由认 为债务人减少其财产的行为会造成其资不抵债， 甚至是逃避 债务的一种方法，因此应当允许债权人行使撤销权。 ［5］ 3.诉 讼 中 债 务 人 的 主 体 地 位 不 同 在债权人提起代位权诉讼之后， 其诉讼当事人如何确 定？根据《合同法》第七十三条规定，债权人以自己的名义行使 代位权，所以原告只能是债权人。债务人和次债务人在诉讼中 是何种地位？ 代位权诉讼所解决的是债权人和第三人之间的 因代位权的行使而形成的关系问题，所以，债权人要告的是次 债务人，被告应是次债务人。 根据《合同法解释》第十六条规 定：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未 将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。 可见，债务人应当也要参与本案，作为本案的第三人，由于债 务人对本案的诉讼标的没有独立的请求权， 仅是案件的审理 结果与他有利害关系，所以应该为无独立请求权的第三人。综 上，代位权之诉中的诉讼主体分别是原告债权人、被告次债务 人、第三人债务人。 在撤销权之诉中，撤销权的行使必须由享 有撤销权的债权人以自己的名义向法院起诉， 所以原告为债 权人。根据《合同法解释》第二十四条规定：债权人依照合同法 第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未 将受益人或受让人列为第三人的， 人民法院可以追加该受益 人或受让人为第三人。 可见，撤销权之诉的被告为债务人，受 让人或受益人为第三人。 4.对 债 权 人 产 生 效 力 不 同 在债权人行使了代位权之后，因行使代位权取得的财产 应当如何分配？ 理论上有不同的观点，一是遵循“入库原则” 说，即代位权行使的效果应归于债务人。 二是“债权人平均分 配说”，即代位权的行使所获得的财产应当在债务人的所有债 权人中平均分配。三是“代位权人优先受偿说”，即由代位权人 享有该份财产优先受偿的机会，其他债权人无权要求受偿。根 据《合同法解释》第二十条规定：债权人向次债务人提起的代