11月25日韩友谊—刑法体系及核心理论
※韩友谊※---------讲解刑法基础知识
※韩友谊※---------讲解刑法基础知识2010-05-21 12:15:21一刑法的渊源和解释一、刑法的渊源刑法是规定什么是犯罪，以及与犯罪相对应的刑罚的种类和量的法规，也称刑罚法规。
（一）刑法典刑法典是国家以刑法名称颁布的，系统规定犯罪及其法律后果的法律。
我国1979年颁布、经过1997年修订的《中华人民共和国刑法》，可谓我国的刑法典。
刑法修正案是直接对刑法典内容的修改，也属于刑法典的内容。
（二）单行刑法单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法某一事项的法律。
目前我国生效的单行刑法只有一部，即全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
（三）附属刑法附属刑法，指在其他性质的法律中如民法、经济法、行政法等法律中附带规定犯罪和刑罚的条文。
与国外的附属刑法不同，我国的所谓“附属刑法”都没有直接规定犯罪的构成要件和法定刑，没有独立的实际意义，不是真正意义上的附属刑法。
二、刑法的机能（一）行为规制（二）保护法益（三）保障人权三、刑法的解释刑法的解释是指对刑法条文的真实含义的说明。
对刑法的解释构成，应该是透过文字寻找正义的过程，既不能脱离文字，也不能背弃正义。
（一）刑法的解释效力刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。
1、立法解释，是由立法机关所作的解释。
如2004年12月29日全国人大常委会对信用卡规定的解释。
2、司法解释，是指国家司法机关所作的解释。
在我国具有普遍效力的司法解释，只能是由最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律进行解释。
3、学理解释又称非正式解释，是未经国家授权的国家机关、团体、个人对刑法所作的解释，不具有法律效力，但是对于刑事司法活动和立法活动都具有重要参考价值。
（二）刑法解释的方法刑法解释方法分为两大类：文理解释和论理解释。
文理解释，就是用条文用语的通常意义来阐释刑法意义的解释方法。
韩友谊刑法修正案九解读讲义
《刑法修正案（九）》讲义---韩友谊总则部分一、保安处分预防犯罪的要求。
禁止从业：释放后三至五年。
第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。
“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。
（拒不执行判决、裁定罪）“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
”二、增加死缓犯执行死刑的合理限制情节恶劣的故意犯罪才可以执行死刑。
第五十条第一款：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。
”三、完善异种自由刑的数罪并罚有期徒刑并罚拘役，吸收；有期徒刑、拘役分别并罚管制的，并科。
第六十九条第二款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。
数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
”分则部分一、增加对恐怖主义犯罪的周延惩罚1、帮助恐怖活动罪（共犯行为正犯化）第一百二十条之一：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，依照前款的规定处罚。
“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
”【帮助恐怖活动罪】以物质资助从事恐怖活动的组织或个人，或者资助恐怖活动培训，或者为上述人员、活动招募、运送人员的，2、行为：（1）资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人；（2）资助恐怖活动培训；（3）为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员。
韩友谊-刑法学总论讲义(08)
韩友谊－刑法学总论讲义（08）第八章、刑罚的体系一、主刑刑期以及刑期计算、刑期折抵问题；2、罪犯的权利义务问题，如管制犯参加劳动的“同工同酬”，而拘役犯“酌量报酬”，有期徒刑犯以上而有劳动能力者必须参加劳动；3、死刑问题死刑的限制：（1）适用条件的限制：罪行极其严重者；（2）适用对象的限制：犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女；“审判时”：扩大解释到羁押期间；“怀孕的妇女”：扩大解释到流产。
（3）适用程序的限制；4、死缓制度：死缓的法律后果三种可能性的结局及其条件。
一是执行死刑，二是减为无期徒刑，三是减为有期徒刑。
三种后果各自必须具备的相应条件：首先，执行死刑的条件是在二年执行期间故意犯罪，查证属实，并经最高人民法院核准，注意这里要求是故意犯罪而非一般的犯新罪，也就是说虽然在二年期又犯了新罪，但为过失犯罪的，仍不能立即执行死刑；其次，减为无期徒刑的条件二年期内是没有故意犯罪，即使有一般的违法行为甚至是过失犯罪行为而非故意犯罪的，也应当减为无期徒刑；第三，减为有期徒刑的条件是二年期间不但没有故意犯罪反而有重大立功的，“重大立功”应当参照《刑法》第78条之规定的几个法定情形；最后注意如果因故意犯罪而核准死刑立即执行的不需要必须等到二年期满，原则上发现故意犯罪并经查证属实的即可报请核准执行。
而减为无期徒刑与有期徒刑则不然，需要等到二年执行期满之后才可以依法减处。
对“故意犯罪”的限制性解释：（1）反映抗拒改造主观恶性，（2）情节严重。
二、附加刑罚金刑：（1）罚金的数额问题；（2）罚金执行中的二个重要问题：随时追缴和减免缴纳2、没收财产刑：（1）没收财产的对象犯罪分子个人所有的合法财产；（2）没收财产刑的方式：部分没收和全部没收；（3）没收财产与偿还犯罪分子的债务问题；（36。
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2、风险被实现（现实化）
核心：风险以一般人能够预料（非罕见）的方式被实现为结果。在实现的历程中，行为对结果的出现独立地或者参与地起直接性或者间接性的作用，即行为对结果具有支配力。
3、结果的发生是行为所违背的规范所要排斥的危险的实现
四、具体应用
1、一因一果：行为对结果独立地直接起作用，有因果关系。
一、因果关系的本质
刑法上的因果关系，实质上是认定行为人对于结果是否有支配力，是否应当为结果承担责任。刑法上的因果关系的目的不是取代自然科学对于自然律的认知，而是在已经具备自然律认知的前提下，进行刑法上的价值判断。即以生活中存在的因果关系为规范层面判断的前提。
二、因果关系的理论
1、条件说：没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因。
2、多因一果：行为对结果参与性地直接起作用，有因果关系。
例：（1）挥拳打人，引发被害人原有疾病，导致死亡。（2）开枪射人，造成被害人失足坠崖死亡。（3）同时但不同谋投毒杀人，被害人受二毒之害而亡。
3、原因的原因：（1）第一个原因制造的是不被社会所容忍的风险，则行为对结果间接的起作用，“原因的原因也是原因”。（2）但是如果第一个原因制造的是可以被社会容忍的风险，则“原因的原因不是原因”。
核心：
（1）行为创造或者升高了不被容许的危险，并且危险在具体的事件历程中被现实化，出现了行为所违背的规范所要排斥的结果。
（2）区分原因判断（依条件说）和归责判断（依刑法目的）。
三、判断因果关系的次序结构
1、行为制造了或者将已有风险升高到不被容许的风险
核心：行为制造了一种的风险，且风险不被一般社会所容许（利益衡量）。
例：（1）破坏刹车片，受害人却遇到与刹车无关的泥石流而亡。（2）被害人遭受严重暴力，为逃生而情急之下逃入旁边的高速路，被车撞死。（3）受害人受致命伤，不服从医院安排而亡。
2013万国专题讲座讲义 韩友谊：刑法80分的必胜方案——精巧理论构成的刑法学习
刑法学习，就是发现、掌握案件背后的精巧理论。“精”，逻辑严密；“巧”，点睛之笔。 1、类推和扩大解释的区别： 【案例】携带砖头抢夺，可以解释为携带“凶器”；那么带着眼镜抢夺，可否将眼镜解 释为“凶器”？ 【点睛】 2、因果关系： 【案例 1】女子地铁站内辱骂老伯，致其心脏病突发而死。 【点睛】 【案例 2】劝说他人前往叙利亚旅游，他人在叙利亚被打死 【点睛】 3、正当防卫 【案例】甲乙丙三人深夜持凶器抢劫丁，打斗不休。乙将丁死抱住，甲持刀猛捅丁。丁 奋力挣脱逃跑，甲收刀不住，捅死乙。 【点睛】 4、故意与过失 【案例】甲乙欲从山顶推石头下山，发现半山一老人，甲问乙“会不会砸着老头”，乙 回曰“不会那么巧吧”。结果砸死老人。甲乙对老人死亡是间接故意还是过于自信的过失？ 【点睛】 5、共犯 【案例 1】甲以杀人故意向乙提供凶器，乙仅有伤害故意，只实施了伤害行为。二人的 共犯关系如何认定？ 【点睛】 【案例 2】甲对乙喊道：“把这碗毒药端给丙喝!”乙却听成“把这碗土药端给丙喝！” 最终乙将毒药当作土药给丙喝，丙死亡。二人共犯关系如何？ 【点睛】 6、罪数 【案例】甲乙偶然同列车伤乙左臂， 然后将斧别回腰间，得意地问：还敢骂黑社会吗？乙包扎伤口毕，继续辱骂。甲愤然，二次 拔斧砍左臂。乙仍然倔强，甲遂三次拔斧砍左腿，四次拔斧砍右腿。乙仍然无惧，甲最后一 次拔斧砍向脖子。甲有几个行为？构成几个罪？如何处理？ 【点睛】 7、盗窃与敲诈勒索 【案例】甲盗窃乙手机一部（价值二千），留条要求乙三千元来取手机。若乙确实拿三 千元换回手机，甲构成何罪？ 【点睛】 8、前沿讨论 【案情】广西一大学副教授用精液做药引子为女子治疗妇科病，被诉强奸罪。如何评价 此案？ 【发条】刑法第 236 条：以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处以三年以上十年以下 有期徒刑。 刑法第 237 条：以暴力、胁迫或其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处以五年以下 有期徒刑或者拘役。
韩友谊司考刑法讲义
韩友谊：指导大家如何复习司法考试刑法总则部分从总体上有这样的变化：一是单纯的法条记忆题少了，需要理论深度的法条理解题多了。
这样的题目成为没有时间进行长期专业学习和研究的考生面临的最大难题，出现即使拿着法条和教材也无法正确作答的情况。
二是问题的综合性变强，很多难题的难点就在于需要考生有很强的综合运用知识的能力，做题时能够总分则结合。
最典型的题目就是04年卷四第六题。
一道题目中考的罪名是抢劫罪、强制猥亵侮辱妇女罪和盗窃罪，但用到的知识点却很多，包括抢劫罪的未完成形态、共同犯罪的未完成形态、另起犯意的处理、销赃罪的认识错误等知识点。
一、复习刑法需要时刻注意刑法知识的整体性特点1、尽量对刑法有整体上的把握，在学习研究具体问题时能够高屋建瓴。
刑法作为一种禁止性规范，本身遵循着极强的规律在运作。
总则的所有问题都是对这种规律的总结和细化。
刑罚发动的前提是犯罪，犯罪的成立要求：一，行为人基于自己的自由选择破坏了自己在社会中应有的守法角色，因而具有了可谴责性——罪责成立，也就是我们所说的主观恶性（包括主体的内容）。
二，作为现代刑法惩罚的对象，行为人必须客观地侵害了受到刑法所保护的利益——不法确立，也就是客观危害（包括客体）。
所以对任何一个犯罪事实的判断，都必须以主客观相统一原则为圭臬。
这一点在处理刑法总则中的难题如共同犯罪和认识错误时必不可少，而且非常有效。
比如连续两年考查的侵占罪的认识错误问题，如果考生对主客观相一致原则能够牢牢把握的话，问题就会迎刃而解。
04年刑法的大案例中第二个考查难点也是认识错误的问题，也需要使用主客观相统一的原则去解决。
事实上这一原则不仅对于总则的内容很重要，更是对分则内容进行完整理解的前提。
一句话：在看待刑法问题时永远要有主客观相一致原则作为衡量标2、复习总则内容忌讳分条割目，零散掌握，而要时刻注意前后联系。
对看上去各自独立的法条内容的正确解释其实都是以其他法条的存在为前提的，总则的内容尤其如此。
2韩友谊-刑总高频-构成要件该当性
构成要件该当性一、犯罪构成理论犯罪构成指刑法规定的，反映行为的危害性（法益侵害性）和应当承担责任性（有责性）的客观和主观构成要件的有机整体。
前者重点在法益保护，后者重点在非难可能性。
犯罪 = 构成要件该当性 + 违法性 + 罪责符合构成要件该当性具备违法性，欠缺阻却违法事由具备有责性，犯罪行为成立1、构成要件符合性：主体、行为、结果、因果关系。
2、违法性：没有正当防卫、紧急避险或者其他违法阻却事由。
3、有责性：责任能力（年龄、精神状态等）、故意和过失、责任阻却事由（缺乏期待可能性、违法性认识错误）。
二、主体行为主体，包括自然人和单位。
（一）身份犯身份犯，指成立犯罪要求主体具有一定的属性，对其范围予以限定。
普通人不能单独成立身份犯，但是可以成立身份犯的共犯。
如果普通人利用无罪的有身份者实施特殊主体的犯罪的，也不能成立身份犯的间接正犯。
如普通人甲利用患了精神病的警察刑讯逼供犯罪嫌疑人的，由于实行者不能成立刑讯逼供罪，而甲也不具备刑讯逼供罪所要求的司法工作人员身份，甲既不能成立刑讯逼供罪的教唆犯，也不能成立刑讯逼供罪的间接正犯。
身份犯分为两种：真正身份犯（定罪身份）和不真正身份犯（量刑身份）。
真正身份犯例如：特定职位（第382条、397条）、特定职业（第304、335条）、特定法律义务（第201、261条）、特定法律地位（第305、306条）、特定疾病（第360条）、持有特定物品（第128条）、参与某种活动（第223、159条）、居住地（第294条）、消极身份（第336条）。
疑似身份犯：事实上有主体限制，但是法条未言明的情况。
如强奸罪。
（二）单位犯罪的成立条件单位犯罪，是指单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪集合，也不是指单位中所有成员的共同犯罪。
1、主体特征依法成立的组织，包括国家机关，国有、集体性质的公司、企业、事业单位，也合资经营、合作经营企业和具有法人资格的私营、独资企业。
（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处；（2）司法实践中，公司、企业、事业单位分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体。
2011韩友谊刑法名家名著导读提纲
刑法名家名著导读名家简介：张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。
重点论文：（1）实质解释论的再提倡，中国法学，2010年04期；★（2）盗伐林木罪与盗窃罪的关系，人民检察，2009年03期；★★★（3）非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷，清华法学，2009年01期；★★★（4）事后抢劫的共犯，政法论坛，2008年01期；★★★（5）绑架罪中“杀害被绑架人”研究，法学评论，2006年03期；★★★（6）盗窃与抢夺的界限，法学家，2006年02期；★★（7）财产性利益是诈骗罪的对象，法律科学-西北政法学院学报，2005年03期；★★★重点著作：《犯罪构成体系与构成要件要素》２０１０年★★《刑法学（第三版）》２０07年★★★《罪刑法定与刑法的解释》２００９年★★★基本观点：一、学术立场（一）学派：新康德主义学派（旧派）：相信自由意志，人可以不受因果法则的绝对支配而选择行为；立足于个人主义、自由主义；主张刑事责任的基础是行为人的行为和实害。
（反向：刑事人类学派，即新派：反对自由意志，主张决定论；立足于社会利益，强调刑罚的改善功能。
）主张违法性的根据是客观的行为和行为所造成的危害的，是客观主义。
主张违法性的根据是行为人的行为所表现出来的人身危险性的，是主观主义。
（二）立场：结果无价值的客观主义立场：主张违法性的根据在于行为对法益的侵害及其危险结果，即结果恶才是违法性的根据。
（反向：行为无价值：认为违法性的根据在于行为本身的反伦理性以及实施行为时的心情，即行为本身恶是违法性的根据。
）二、犯罪构成模式的选择1、犯罪论体系应该进入一个多元化的时代，既可以激发年轻学子思想的火花，促进学术争论所引起的学术发展，也有利于司法工作人员从不同的体系看问题，能够更明确事物的不同侧面，更准确地权衡各种观点的利弊。
2、二阶层犯罪论体系犯罪论体系的支柱是不法与责任两个范畴。
（1）不法：客观（违法）构成要件：主体、行为、结果、违法性阻却事由（2）责任：主观（责任）构成要件：故意、过失、责任阻却事由强调犯罪论体系对实际问题的解决能力。
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七、财产犯的体系
取得型犯罪
转移占有的
犯罪
非转移占有 的犯罪 毁弃型犯罪
盗取型犯罪 交付型犯罪
盗窃罪（物[动产]、个别利益） 抢夺罪（物[动产]） 抢劫罪（物、利益） 诈骗罪、敲诈勒索罪（物、利 益） 侵占罪（物）
故意毁坏财物罪（物）
择刑法的基本立场。（无立场的解释，会被权益的考虑或者朴素的、易于变动的处罚感情所 左右。）
（一） 法益保护主义——客观要件的核心 只有侵害了法益（“宝贵的利益”）才能成立犯罪。容许价值多元化（自由主义），只有 给他人带来损害的行为才能够被处罚。 （二） 责任主义——主观责任论的核心 只有在实施行为时是有责任的（可以被谴责的，与“治疗”不同），才能成立犯罪。 （1）出于不可抗力、意外事件的法益侵害，不处罚（排除绝对责任）；（2）虽与引起法 益侵害的他人有关系，但是不能防止结果发生的，不处罚（排除连带责任和连坐）。 （三） 罪刑法定主义——对犯罪的外部限定
有责性：责任能力（年龄、精神状态等）、故意和过失、责任阻却事由（缺乏期待可能性、 违法性认识错误）。
四、 风险升高理论——客观归责 行为对行为对象制造或者升高了法所不容许的风险，即行为人支配了风险的产生或者
升高，从而支配了危害性结果的出现，从而行为人在客观上才应当为结果承担责任。 1、制造（升高）风险，并且在法律上有重要意义。如果升高的风险并不具有法律上的
侵犯个体法益的犯罪 分
侵犯专属法益的犯罪：侵犯公民人身权利民主权利罪（第四章） 侵犯非专属法益的犯罪：侵犯财产罪（第五章）
论 侵犯超个人法益的犯罪：国家安全、公共安全、经济秩序、社会管理秩序、国防利益、 职务廉洁、职务行为的正当性、军事利益（第一、二、三、六、七、八、九、十章）
二、刑法基本立场 罪与非罪的法律规定在不同的时空是不一样的，选择何种标准来解释刑法规则，就是选
刑法体系及核心理论
一、刑法的基本架构
韩友谊
刑法概论
刑法的概念和性质 刑法的基本原则 刑法的适用范围
罪刑法定原则 平等适用刑法原则 罪刑相适应原则
构成要件该当性：主体、行为、对象、结果、因果关 系
违法性：是否有正当防卫、紧急避险、其他 犯罪构成
总论
责任
故意、过失、目的、动机 责任阻却事由：责任能力、责任年龄
不可抗力
说明 一级直接故意 “确定的故意”，二级 直接故意
“未必的故意”
对结果确信不会发生
如果足够谨慎，结果 将不发生 即使行为人足够谨 慎，结果也不可避免
六、共犯从属性
1、实行从属性
2、要素从属性
狭义共犯（教唆犯、帮助犯）是经由诱发他人犯罪或者推促他人犯罪而成为刑法处罚的
行为，其刑事责任依赖于（从属于）一个主行为。即共犯的成立是以主行为存在、并满足一
罪刑法定，成立犯罪，必须法律事前有规定（不损害行动自由、不破坏预测可能性）。
三、三阶犯罪阶层论（古典） 犯罪 = 构成要件该当性 + 违法性 + 罪责 强调“行为——不法——罪责”的阶梯式解决问题方案。 符合构成要件该当性
具备违法性，欠缺阻却违法事由
具备有责性，犯罪行为成立
1、 构成要件符合性：主体、行为、结果、因果关系。 2、 违法性：没有正当防卫、紧急避险或者其他违法阻却事由。
犯罪论
“修正”的犯罪构成
未完成形态
预备 未遂 中止
共犯形态：教唆、帮助 继续犯
单纯一罪 法条竞合
罪数论
包括的一罪 科刑的一罪
连续犯 集合犯 事后不可罚的行为 想象竞合犯 结合犯 吸收犯 牵连犯
刑罚论
刑种：主刑、附加刑 量刑情节：从轻、减轻、从重、累犯、自首、立功 量Байду номын сангаас制度：、数罪并罚、缓刑
刑罚执行制度：减刑、假释 刑罚消灭制度：赦免、时效
明知（行为确定地会发生危害 仍然行为的，视为“希
结果）
望”
间接故意 明知（行为可能导致危害结果） 放任（冷漠，有接受
结果的心理准备）
过 于 自 信 明知（犯罪结果一度进入意识 不希望具体的危害结
的过失
但最终被否定）
果发生
疏 忽 大 意 对具体结果无认识（但有结果 无意志因素
的过失
预见可能性）
意外事件、
定构成要件为前提的。但是主行为达到何种程度，即具备犯罪构成中的何种要件，才可以成
为共犯成立的前提，有三种不同的标准：
构成要件符合性
违法性
有责性
最小从属形式
限制从属形式
严格从属形式
（注：黑色代表主行为具备的要件。）
3、罪名从属性 （1）正犯的故意超出了狭义共犯的故意：罪名可以不同。 如甲以盗窃故意帮助乙，乙实际是抢劫。则甲成立盗窃罪，乙成立抢劫罪。 （2）狭义共犯的故意超出了正犯的故意：由于在正犯的构成要件内，才允许刑法惩罚 狭义共犯，所以狭义共犯的罪名受正犯罪名的制约。 如甲以抢劫故意帮助乙，乙实际是盗窃。则甲也只能成立盗窃罪。 3、 故意从属性
重要意义，仍然在法律的容许范围内，则不是归责的原因。 2、降低风险与替代性风险 降低风险者并未制造法所不容的风险，只是减轻一个已有的风险，不是归责的原因。 替代性风险是用新制造的不同方式的风险来替换已存在的风险（法益替换），仍然是归
责的原因。
五、主观形态：
主观形态 认识因素
意志因素（态度）
直接故意 明知（行为会导致危害结果） 意图实现（追求）