罪刑法定与扩大解释
张明楷：如何区分类推解释与扩大解释
张明楷：如何区分类推解释与扩大解释标签：法律罪刑法定原则自然犯张明楷杂谈分类：它山之石罪刑法定原则要求禁止类推解释，而类推解释与扩大解释的界限并不仅仅是用语界限问题。
罪刑法定原则是刑法的生命，其理想基础是民主主义与尊重人权主义。
罪刑法定原则禁止类推解释，但不禁止扩大解释（当然，这并不意味着扩大解释的结论必然符合罪刑法定原则），因此，如何区分类推解释与扩大解释就成为重要问题。
关于扩大解释与类推解释的界限，从理论上可以列举许多：其一，从形式上说，扩大解释所得出的结论，并未超出刑法用语可能具有的含义，而是在刑法文义的“射程”之内进行解释；类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，是在刑法文义的“射程”之外进行解释。
其二，从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。
其三，从与立法者的意思的关系上说，扩大解释，是为了使立法者的意思明确化；类推解释，是在立法者的意思之外主张解释者自己所设定的原理。
其四，从论理方法上说，扩大解释是扩张性地界定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。
其五，从实质上而言，扩大解释没有超出公民预测可能性的范围；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
尽管如此，类推解释与扩大解释的界限仍然难以区分。
例如，“卖淫”是否包括同性之间有偿的性行为、“同居”是否包括通奸行为、“财物”是否包括财产性利益，就存在疑问。
笔者认为，区分扩大解释与类推解释的界限，必须注意以下几点：第一，某种解释是否类推解释因而违反罪刑法定原则，在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性。
一个行为的处罚的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。
因此，处罚的必要性越高，做出扩大解释的可能性就越大。
刑法总则的扩张解释
刑法总则的扩张解释《刑法总则的扩张解释》近几十年来, 中国刑法总则的扩展解释受到了改革发展思想的影响,深刻影响着刑法研究和判决实践。
本文从理论和实践两个方面入手,首先回顾总则扩展解释的概念背景、理论源头和实践意义,然后从理论上探讨总则扩展解释的原则和方法,从实践中探究其发生条件及实施方式。
最后,本文结合几项具体的案例,从审判的角度认真把握总则扩展解释的适用范围,深入探讨总则扩展解释的实用性。
一、刑法总则扩展解释的概念及意义1.1法总则扩展解释的概念刑法总则的扩展解释,是指在刑法总则的规定基础上,通过综合运用刑法的原则和其他法律规定,以解决有关刑法规定未尽之处或者与刑事案件中实际情况不相符的问题而提出的一种解释方式。
这是一种在现实生活中实施刑事法律的完善形式,是对刑法总则规定进行灵活适用的一种重要方式。
1.2法总则扩展解释的理论源头及实践意义刑法总则扩展解释的理论源头是当代法学,其核心思想是依据刑法的内在精神,统一法律的规范性和法律的内容的完善性,从而有效确保应当依照刑法办理刑事案件的过程和准确适用法律的实质性。
对于刑法总则扩展解释的实践意义,它在一定程度上缓解了刑法规定不够完善的问题,提供了更加客观和完备的解释依据。
二、刑法总则扩展解释的原则和方法2.1则刑法总则的扩展解释应当遵循两个原则,即全面性原则和限度性原则。
全面性原则表明,在扩展解释过程中,要综合评价刑法总则的规定及其他法律的规定,以便确定问题的解决办法;限度性原则表示,在进行解释时,要注意刑法总则的规定内容及其他法律的规定内容不能超出该规定范围。
2.2法刑法总则扩展解释包括以下三种方法:解释方法、延伸方法和补充方法。
解释方法是根据刑法总则的原则和实质,以及其他法律规定对刑法总则规定进行更深入和细致的解释;延伸方法是指以一种运用例外原则的方式,根据某种规定的特殊性向另一种类似的规定伸延;补充方法是指根据法律的实质,用新的规定补充刑法总则的规定,以提高对刑法总则的扩展解释适用的准确性和丰富性。
罪刑法定视野中的类推解释与扩张解释
刑 法解 释 的 要 性
人 。在 学者 和立 法 者 面 前 ， 罪 犯 只 是 一 种 法 官 可 以在其 背上 贴上一 个刑 法条 文 的活 标本 。除 了刑
刑事 古 典学派 面对 中世 纪刑 罚权 无 节 制扩 张
和恣 意擅 断之 事实 ， 秉 承古典 自然法 理 念 ， 确 立 了 法典 所 提及 的例外 的 和少数 的人类 心 理状 况 的 情 其他 所 有案 件 仅 作 为 供 法 官 从 刑 法典 中 绝对 罪刑 法定 ， 主 张严格 的规 则 主义 ， 否 定法 官 有 况 之外 ，
类推解释是将刑法适用于原本就没有被规定之事项的解释手法它不仅是剥夺了作为刑法对象人的国民对有关行动准则之预测可能性以出其不意的方式侵害了国民行动自由的解释方法而且与还在形式意义上要求有关犯罪与刑罚的法律必须由国民代表组成的议会来决定的所谓国民主权主义或者权力分立主义相抵触
第１ ４卷 第 １ 期
２ ０ １ ５ 年２ 月
进入 １ ９世 纪后 ， 随着资 本 主义法 律 制度在 欧 美 国家相继 建立 ， 法学 的任 务 已经 由号 召革 命 、 推 翻 旧秩 序 转变 为通过 透彻 的分 析来 理解 现 存 的法 律制 度 ， 为资本 主义法律制度 合理性 、 永 恒 性 论 证， 为资 本主 义法律 制度 的完善 献计 献 策 。 ＿ ２ 从 此 之后 ， 刑 事古典 学 派 受 到 了新 近 崛 起 的刑 事 实 证 学派 的挑 战 。刑事 实证学 派对 以严 格 规则 主 义 为 特征 的绝 对罪 刑 法 定 主 义进 行 了抨 击 ， 主 张扩 大
大连 海事 大学 学报 （ 社会 科 学版 ）
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｄ ａ ｌ ｉ ａ ｎ Ｍａ ｒ ｉ ｔ ｉ ｍｅ Ｕｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ（ Ｓ ｏ ｃ ｉ ａ ｌ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ｓ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ）
2024年法考随堂笔记之刑法篇(一)
2024年法考随堂笔记之刑法篇（一）一、刑法的基本原则1、罪刑法定原则的意义：限制国家公权力，约束立法者、司法者，保护民众（包括犯罪人）的合法权益。
罪刑法定原则禁止：习惯法、不确定的刑罚、类推解释、事后法。
【注释：不禁止有利于被告人的类推解释、不禁止有利于被告人的溯及既往】2、平等适用刑法原则指：司法平等、非立法平等，立法可以对弱势群体予以保护。
二、刑法的解释1、扩大解释是指：适度扩大字面含义（有道理的），但不能超出发条用语可能得含义，否则就是类推解释。
2、体系解释是指：联系刑法上下文进行解释，但并不要求上下文完全一致。
3、当然解释主要包含两个方面：（1）入罪举轻以明重，轻行为是犯罪，重行为更应该是犯罪。
（2）出罪举重以明轻，重行为不是犯罪，轻行为更不应该是犯罪（当然解释的结论不能违反罪刑法定原则）三、刑法的效力1、刑法的空间效力（1）属地原则(沾边就管):犯罪行为(包括预备行为)或者犯罪结果有一项发生在中国领域，就认为是在中国领域内犯罪。
共同犯罪中，只要共同犯罪行为(包括共同实行、教唆和帮助)或结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。
一个犯罪只能有一种管辖:属地>属人>保护>普遍。
2、刑法的时间效力（1）从旧兼从轻原则:原则上适用行为时的旧法，若新法更轻、有利于被告就用新法四、不作为犯1、成立条件:有作为义务+有履行义务能力+不履行义务+有因果关系+具有等价性(针对不纯正不作为犯)。
2、作为义务来源:(1)对危险源的监督管理义务:宠物或化学物等危险物品、被监护人。
(2)对特定领域发生危险的制止义务:自己家里、出租车内(公交司机一般对车内犯罪无制止义务)。
(3)基于职务、业务规定产生的救助义务:一般要求履职过程中，例外是警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。
(4)先行行为制造、提高了危险有救助义务，先行行为可以是合法行为，也可以是非法行为。
第一讲 罪刑法定原则与刑法解释
第一讲罪刑法定原则与刑法解释一、罪刑法定原则与刑法解释的一般关系罪刑法定原则是制定刑法、适用刑法的根本原则，是刑法的生命所在。
刑法解释是对刑法规范含义的阐释、理解或揭示。
在刑法理论中，罪刑法定原则和刑法解释都属于基础性范畴（属于刑法概论的部分）。
罪刑法定——观念性刑法解释——技术性刑法的目标是什么？是立法时“法定”的内容？是遵从立法原意还是实现刑法的正义？立法原意不仅有时难以把握，而且遵从立法原意作为解释的目标本身值得怀疑。
刑法解释在理论与实践中存在的一些问题。
二、刑法解释方法运用刑法解释的方法包括扩大解释、限制解释、当然解释、反对解释、体系解释和目的解释等等。
刑法理论研究表明，没有哪一种解释方法能够将刑法所有条文都解释得符合正义、达到合理期望而又不超出刑法用语可能具有的含义。
为了追求刑法目的，应当在不同场合使用不同的解释方法揭示刑法规范的含义。
在此主要就体系解释和目的解释的一些问题予以介绍：（一）体系解释体系解释主要是根据刑法条文在整个刑法中的地位，把一项刑法条文或用语作为有机组成部分放置于更大的系统内寻求协调，得出合理的解释结论。
结合当前实践和理论中争议较大的几个问题讨论：被教唆者实施了预备行为成立预备犯时，教唆犯如何处罚？1．刑法第133条中“因逃逸致人死亡”的含义2．金融诈骗罪中未明确规定“以非法占有为目的”的6个罪，是否以“非法占有”为目的3．我国刑法规定了伪造、变造金融票证罪，而没有把出售伪造、变造的金融票证行为规定为犯罪。
那么，对于实践中出现的自己没有伪造、变造金融票证，但将这些伪造、变造的金融票证予以购买并出售的，如何处理？4．为亲友非法牟利罪运用体系解释方法时，要注意刑法用语的相对性。
也就是说，同一个用语，未必含义相同。
如果不分场合对同一用语进行完全相同的解释，不是体系解释的要求，恰恰违背体系解释所要达到的协调要求。
运用体系解释方法时，要注意，当照应性规定与所照应的条款存在差异时，应以所要照应的条款为标准进行解释。
《刑法》适用中的扩张解释.
《刑法》适用中的扩张解释罗峰广东三民律师事务所所谓扩张解释，或称扩大解释、扩充解释，是指法律规定的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。
例如，《刑法》第312条规定，明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
其中的"明知"按字面含义理解是"明明知道"。
但是，实践中，还将它理解为"应当知道"。
这便属于扩张解释。
又如，《刑法》第252条规定，隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。
其中的"信件"按字面含义理解是书信和递送的文件。
但是，实践中，也将电子邮件、甚至手机短信息纳入其中。
这同样属于扩张解释。
《刑法》实行罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。
有观点认为，扩张解释与类推适用的界限难于把握，容易导致借扩张解释之名，行类推适用之实，从而违反罪刑法定原则，故反对采用扩张解释。
笔者认为，罪刑法定原则排斥的是类推适用，而不是扩张解释。
采用扩张解释不仅不违反罪刑法定原则，反而是正确适用《刑法》、实现罪刑法定的客观需要。
不能因为扩张解释与类推适用的界限难于厘清，就因噎废食，拒绝采用扩张解释。
那么，扩张解释是否违反"存疑有利于被告人原则"呢？固然，扩张解释的结论既可能对被告人有利，也可能对被告人不利。
但是，能否采用扩张解释，并不是单纯看是否有利于被告人，关键取决于是否符合法律目的。
如果符合法律目的，即便是扩张解释的结论对被告人不利，也是允许的。
正如张明楷教授所指出："当各种解释方法得出不同的解释结论时，最终起决定性作用的是目的解释，而不是有利于被告人。
"因此，不能简单、机械地理解"存疑有利于被告人原则"。
扩张解释与目的性扩张不同。
目的性扩张是指为贯彻法律规定目的，将本不为该法律规定的文义所涵盖的案件，包括于该法律规定的适用范围之内。
一、刑法的解释——扩大解释
一、刑法的解释——扩大解释扩大解释(又称扩张解释)这是指对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围内。
例1，将自动取款机解释为“金融机构”，就是对“金融机构”的扩大解释。
例2，最高人民法院在解释刑法第49条中的“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”的规定时，就将“审判的时候”扩大解释为从羁押到执行的整个诉讼过程，而非仅仅指法院审判阶段；对案件起诉到法院以前，被告人在羁押期间做人工流产的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，不能适用死刑；怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，不能适用死刑。
这就是对“审判的时候怀孕的妇女”所做的扩大解释。
例3，将刑法第196条信用卡诈骗罪中的“信用卡”扩大解释为“商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”。
例4，刑法第116条破坏交通工具罪的对象是“火车、汽车、电车、船只、航空器”，对这里的“汽车”作扩大解释，即包括大型拖拉机；“电车”应作扩大解释，即包括电瓶车和缆车。
例5，将刑法第341条非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售”，解释为包括出卖和以营利为目的的加工利用行为，即是扩大解释。
例7，刑法第324条第1款的故意毁坏文物罪的对象“文物”，应扩大解释为包括具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。
例8，刑法第384条挪用公款罪的对象“公款”，应扩大解释为包括公款、国库券、特定款物。
例9，刑法第347条贩卖毒品罪中的“贩卖”，应解释为出售、为出售而购买、居间介绍买卖三种行为。
例,10，丢夫枪支不报罪是指警察丢失了枪支竟然不汇报，造成严重后果如果警察被抢劫了枪支、被骗去了枪支，也不汇报，造成严重后果，显然也应定丢失枪支不报罪。
这就要求该罪中的‘丢失”不能仅仅理解为“遗失”，而应扩大解释为“非自愿而失去对枪支的占有”。
刑法中类推适用与扩大解释的界限
作者简介 : 胡东飞 , 西南财经大学法学院讲师 (四川 成都 611130)
刑法理论一般认为 , 罪刑法定原则禁止类推解释 , 但允许扩大解释 。不过 , 由于罪刑法定原 则包含了有利于被告的精神 , 因此 , 当类推解释有利于被告时 , 应当被允许 。换言之 , 现在的禁 止类推解释 , 只是禁止不利于被告的类推解释 。例如 , 《刑法 》第 67条第 2款规定 : “被采取强 制措施的犯罪嫌疑人 、被告人和正在服刑的罪犯 , 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行 的 , 以自首论 。”但现实中存在这样的现象 : 被处以治安拘留的违法人员 , 在拘留期间 , 主动如 实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行 。该主体显然不符合 《刑法 》第 67 条第 2 款的规定 , 其行为也不符合 《刑法 》第 67条第 1 款规定的 “自动投案 ”的成立条件 。但如果不以自首论 , 则显失公平 。于是 , 可以进行类推解释 : 刑法第 67条第 2款的强制措施包括治安拘留 ; 主体包 括受治安拘留的人 ①。但类推解释和扩大解释的界限究竟何在 , 迄今仍是众说纷纭的问题 。
胡东飞 : 刑法中类推适用与扩大解释的界限
刑法中类推适用与扩大解释的界限
胡东飞
摘 要 : 类推在刑法领域是被作为法律规范续造的手段加以禁止的 , 而不是被作为 一种法律思维方式加以禁止 , 因此 , 不能以此否定在刑法领域采取类推 (或曰类比 ) 的思维方式以完成类型化的构成要件的符合性判断 。汉语词典及 “可能的口语词义 ” 都不能成为解释刑法用语的根据 , 也不能以之作为区分类推适用与扩大解释的标准 。区 分类推适用与扩大解释应同时考察三点 : 处罚必要性的强弱 ; 普通国民的可接受程度 ; 刑法用语的可能含义范围 。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
ＰＥＯＰＬＥ＇ＳＰＲＯＣＵＲＡＴＯＲＩＡＬＳＥＭＩＭＯＮＴＨＬＹ
２００７・第１９期
人民检察
１９９７年刑法在我国刑事法治
发展进程中有着十分重要的地位，特别是罪刑法定原则的确立，标志着我国刑事法治进入了崭新的阶段。
但由于成文法的局限性，实践中不可避免地出现了以立法解释、司法解释的方式，对刑法进行新的诠释，特别是我国的司法解释颇具特色，值得关注。
司法解释通常不是通过司法官对个案的裁判来阐释法律原则和法律规范，而是由司法机关针对某一类适用法律问题，制定规范化的法律解释文件，对相关司法活动具有普适效力，因而具有“准法律”的性质。
所以，这种极具中国特色的司法解释无论它对于法律的解释准确与否，都对司法实践影响极大。
因此，在纪念１９９７年刑法颁行十周年之际，我想针对司法解释与罪刑法定的关系谈点看法：
司法解释中一个常用的方法是扩大解释，扩大解释又称扩张解释。
这是一个曾经被弄得混淆不清的概念。
因为在刑法发展史上，确实曾有某些国家为了既维持罪刑法定主义的幌子，又进行某些不利被告人的类推，而不得不借扩大解释之名，行类推解释之实。
从而严重混淆了扩大解释与类推解释之间的差异和界限。
因此，当论及或使用扩大解释时，我们不得不小心翼翼地廓清刑法科学意义上的扩大解释之准确含义与界域，以避免其被滥用。
扩大解释是指按照立法精神
或立法原意，对刑法规范作出合乎逻辑的、适当大于其字面含义的解释。
这通常运用于刑法条文的字面含义狭窄于立法原意的场合。
扩大解释与类推解释的界限在于，前者是在法律条文字面原有的当然的和可能包含的意义范围之内进行扩充解释；后者则是在法律条文字面当然的和可能包含的意义范围之外作类比推断解释。
可见，科学意义上的扩大解释显然并不违背罪刑法定原则。
正确地运用扩大解释，不仅有助于准确理解刑法规范的立法精神和具体含义，有利于刑法的统一正确实施，而且也是对刑事立法不够详尽之处的有效弥补。
但是，如果将扩大解释理解为可以根据惩治刑法未明文规定为犯罪的危害行为之需要，对刑法规范作脱离立法原意、超出规范内涵的任意扩大解释，那显然是一种误解。
倘若在有权解释中采纳这种没有逻辑限度的“扩大解释”，作为废止类推之后的替代措施加以运用，或者在扩大解释的名义下进行司法类推解释，都将使废止类推的努力丧失意义，并且势必比类推更为罪刑法定原则所不容。
以对“口袋罪”的司法解释为例。
“投机倒把罪”取消后留下一条“尾巴”
，即“非法经营罪”。
非法经营罪，作为破坏社会主义市场经济
秩序罪中的一种拾遗补漏的条款，被保留下来。
它采取不完全列举式的罪状表述方式，其中最后一条是“其他严重扰乱市场秩序的非法经
营行为”。
这个“其他”，有可能留下了一个“黑洞”。
在司法实践过程
中，能不能很好把握好“
其他”，完全有赖于司法机关和司法者的法律意识和法治理念，以及他们对法律的准确解读。
我国最高司法机关对于非法经营罪中的这个“其他”作了许多解释，从而使该罪名扩充了很多内容，实际上，非法经营罪作为一个新的“口袋罪”不断膨胀的势头仍在继续。
比如经营非法出版物、非法经营外汇、非法经营电信业务、传销或变相传销、非法经营禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品、非法经营食盐、灾害期间哄抬物价牟取暴利、擅自经营烟草制品、擅自经营互联网上网服务等，根据有关司法解释，都可以作为非法经营罪来处罚。
刚才列举的这些情况，在短短几年内，增加了
１０种左右，都挂在非法经营罪最
后一项“其他”上，使非法经营罪
急剧膨胀为名副其实的“口袋罪”。
用这类司法解释，来解读法律中稍有弹性的条款，必须非常严格地按照“罪刑法定原则”来处理。
尤其在立法本身有缺陷的情况下，司法机关要很好地掌握分寸，那就要深刻理解罪刑法定原则的本质和它的法治精神。
以传销或者变相传销为例，非法传销行为，在许多国家，尤其是经济法制比较健全的国家，都被认为是犯罪。
传销与直销不一样，它并不对商业经营感兴趣，其作为象征性的商品与价值严重背离，只是用来作为骗取“下家”钱财的道具。
因而传销完全是一种对社会有害无益的行为，不会给社会带来任何财富。
这种行为应该规定为犯罪，但因其不具有任何商业经营的性质，因此不应并入非法经营罪的范畴。
应当通过立法补充规定新罪名，而不是通过司法解释来解决。
罪刑法定与扩大解释
中国社会科学院法学研究所研究员
陈泽宪
纪念新刑法实施十周年专题１３。